¿Hay que replantear el estado de excepción?: Coronavirus se propaga hasta el debate constitucional

¿En el debate por una nueva Constitución -ante este tipo de pandemias- debiera replantearse y poner en el tablero el tema de un estado de excepción constitucional y revisar las atribuciones que tenga el Presidente?¿Qué pasa con los límites si se decide cerrar las fronteras ante pandemias nuevas y efectos transversales como el Cambio Climático? Constitucionalistas y expertos en derecho ambiental opinan.

La actual Constitución señala que “el ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución asegura a todas las personas sólo puede ser afectado bajo las siguientes situaciones de excepción: guerra externa o interna, conmoción interior, emergencia y calamidad pública, cuando afecten gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado”. O sea, esto es gradual dependiendo de la gravedad del caso. Esta semana –en un intento por detener la propagación de casos de coronavirus- el Presidente Sebastián Piñera declaró estado de excepción constitucional de catástrofe en todo el país.

De acuerdo a la carta fundamental, esto otorga al Presidente poder restringir las libertades de reunión y locomoción, requisar bienes, establecer límites al ejercicio de derecho de propiedad, entre otras. Todo para lo necesario “para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada”.

Constitución y legislación estarían “obsoletas”

¿La actual Constitución da abasto a los problemas que enfrenta el mundo actual en relación a estos estados excepcionales?

El profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Chile Francisco Soto opina que la Constitución actual “así como nuestra legislación se encuentra obsoleta para enfrentar los fenómenos globales que se vienen sucediendo en el mundo. Esto porque se ha elaborado de un modelo reactivo, que opera cuando los desastres son evidentes. Así funciona, por ejemplo, los estados de excepción constitucional, pero también la legislación privada como la referida a los seguros, la figura del caso fortuito, entre otras instituciones que nos permiten enfrentar emergencias”.

Para el coautor de La Constitución en debate: Un texto pensado para profesores, estudiantes y organizaciones sociales, (texto elaborado con estudiantes egresados) las modernas regulaciones sobre este tipo de eventos “se basan en la planificación y la anticipación. El problema es que nuestro modelo constitucional se estructura en la defensa irrestricta de un orden público económico que subordina la protección del medio ambiente y otros intereses colectivos a la propiedad privada”.

Consultada respecto a sí hechos específicos como una pandemia tipo coronavirus o el Cambio Climático deben ser parte de un debate en una eventual nueva Constitución al hablar de un estado de catástrofe, la abogada María Cristina Escudero indica que “no son parte del debate constitucional. Solo en lo que respecta habilitar al Ejecutivo a tener facultades para actuar cuando sea necesario. Y por lo tanto una discusión sobre cómo hacer nuestros estados de excepción”.

Escudero, quien integró el Comité de Sistematización de la etapa participativa del proceso constituyente impulsado por el gobierno de Michelle Bachelet, añade: “En todo caso, los poderes del Estado debieran tener las facultades suficientes (y las tienen en este momento) para controlar la situación sin un estado de excepción”.

Temor a un abuso de la autoridad

“Son temas bien complejos y hay un debate enorme sobre el tema de las crisis, de los estados de excepción que suspenden libertades y derechos y concentran el poder en situaciones de crisis, que es lo que estamos viendo hoy con el estado de catástrofe”, explica Claudia Heiss, directora de Ciencia Política de la Universidad de Chile.

Explica que hay unos pensadores liberales antiguos, “que sostuvieron que no había que poner normas de excepción porque iban a ser abusadas por los gobernantes. Y está detrás por ejemplo, de la idea de Estados Unidos que no tiene estados de excepción: tiene una sola norma pequeña para suspender el Hábeas Corpus en situaciones de guerra, pero en general no hay, no existe estado de excepción como los que tenemos nosotros. En cambio, hay otros que sostienen que es mejor regular la excepción porque justamente al estar regulada se evita que se abusen más todavía los poderes. Es un debate que tiene aristas filosóficas. Es complejo”.

Heiss, quien representó a Revolución Democrática en la mesa técnica que trabajó la reforma constitucional para el proceso que vive Chile en la actualidad, cree que esta pandemia puede transformarse en una lección.

“En particular en este caso es el rol de las Fuerzas Armadas en las situaciones de crisis. Porque nosotros tenemos los estados de excepción pensados para situaciones de guerra. Son estados de excepción con un paradigma bélico. Y la verdad es que en América Latina, en los últimos 20 años, la mayor parte de los estados de excepción que se han decretado no han sido para guerra, han sido principalmente para catástrofes naturales, para situaciones de desastre: inundaciones, terremotos, aluviones, pandemias”.

Por esta razón, señala que a futuro se podría “generar una agencia de emergencia que tenga más que ver a ese tipo de crisis que a crisis que tienen que ver con la violencia, o con el uso de la fuerza. Se supone que los estados de excepción son primariamente para estados de guerra. Ahora se usa mucho más para el control político interno, y se abusan también muchas veces en el nombre del estado de excepción para por ejemplo suprimir la protesta, la protesta social”.

El año pasado, al inicio del estallido social, el Presidente Piñera decretó el estado de emergencia tras los hechos ocurridos el 18 de octubre y los días siguientes. La medida, en algunos sectores, fue cuestionada.

Para Jorge Andrés Cash, exfiscal del Ministerio de Medio Ambiente durante el segundo gobierno de Bachelet, indica que “esta crisis (coronavirus) desafía con fuerza la discusión constitucional en materia en materia de descentralización y autonomía de los gobiernos locales”.

“Un instrumento que ha resultado eficaz, como lo señala en un libro la abogada Yordana Mehsen, es la incorporación obligatoria de mapas de riesgo en los instrumentos de planificación territorial a nivel local, en que las pandemias y otros riesgos ambientales y sanitarios relevantes sean considerados en dichos mapas para una gestión eficientes de ellos por las autoridades locales”, asevera Cash, quien cree que además regulaciones como el cuidado de las fronteras y límites (como el anunciado por el gobierno) podría quedar en mejor manos con la administración local en la que suceden estas fronteras.

Chile y la excepción: una larga historia

De acuerdo a registros de la Biblioteca del Congreso, el tema se discutió en 1976 en la Comisión Ortúzar, cuando se hizo el recuento y se explicó que en 1942 nació como institución el estado de emergencia a raíz de la Segunda Guerra Mundial (Ley N° 7.200). Con esto se autorizaba al Presidente de la República para declarar zonas de emergencia cuando hubiera “casos de peligro de ataque exterior o de invasión o de actos de sabotaje”.

En 1958 se dictó la Ley N° 12.927, sobre Seguridad Interior del Estado, que disponía que el Presidente podría declarar estado de emergencia “en caso de guerra, de ataque exterior, o de invasión, sea que el ataque se haya producido o existan motivos graves para pensar que se producirá" (art. 31, Ley N° 12.927).

Según una publicación del año pasado de Heiss (Agenda Pública El País) fue en 1980 cuando la excepción constitucional de emergencia “adquirió rango constitucional”. Se hicieron reformas significativas durante los años 1989 y 2005.

Sin embargo, la figura siempre ha estado más o menos presente. Y es que, como relata el artículo Los estados de excepción constitucional en Chile del profesor de Derecho Constitucional Lautaro Ríos (año 2002 en revista Ius Et Praxis, de la U. de Talca), el espíritu de esta medida estuvo en los comienzos de la nación. “En los ciento cuarenta años que abarca la vigencia de nuestras dos primeras grandes constituciones –esto es, desde 1833 hasta 1973– la regulación jurídica de los estados de excepción constitucionales se preocupó más de la preservación del orden público y la seguridad del Estado que de los derechos fundamentales, que quedaron en un relativo desamparo”, describe Ríos.

Constitución no debiera anticiparse a situaciones específicas

Lucas Sierra, investigador del Centro de Estudios Públicos, cree que la Constitución tiene herramientas frente a esas situaciones cambiantes como la pandemia o el Calentamiento global. “Como son cambiantes, debe haber mecanismos flexibles y escalonados porque deben responder progresivamente a la gravedad de las situaciones y esto, inevitablemente, va a implicar una progresiva restricción de las libertades civiles. Por lo mismo, es clave que exista una adecuada combinación entre el poder del gobierno para actuar y el del Congreso para controlar y contrapesar ese poder”.

Agrega que, “como la Constitución es general por naturaleza, no creo que deba anticipar situaciones específicas, como sequías, inundaciones, pandemias; sino que criterios generales para determinar y dimensionar la alteración de la normalidad, y siempre -vale la pena repetirlo- con el control del Congreso".

“La reacción a las situaciones específicas debe estar en las regulaciones legales y administrativas. Sólo un ejemplo. Australia tiene un mecanismo regulatorio para reaccionar frente a una situación de sequía, reasignando y compensando derechos de agua. Eso no debe estar en la Constitución. Está en la ley y en los reglamentos”.

Qué ocurre con la facultad de establecer el cierre de las fronteras. ¿Es válido seguir estableciendo ciertos límites en un mundo cada vez más interconectado por fenómenos que afectan casi por entero al mundo? “Si, es una discusión con varias décadas ya”, dice Sierra, “el poder y las limitaciones de la soberanía nacional”, agrega.

“Hoy lo pensamos respecto de la pandemia, pero hay que pensar en la globalidad de internet o, antes, en el creciente compromiso con los DD.HH. a nivel global. La Corte Penal Internacional es un buen ejemplo. Cada tratado de DD.HH. que el Estado de Chile firma es una reducción de la idea de soberanía. Los tratados internacionales de inversiones, es otro. Es una discusión muy interesante, pero nada de nueva. Viene, de alguna manera, con la modernidad y el carácter global del capitalismo, acentuado por el avance tecnológico, físico (transportes) y simbólico (Internet, DD.HH., etcétera)”, remata.