“Los ministros presentes nos vamos a retirar. Lo que venimos a alegar a esta comisión ha sido rechazado de cuajo”, dijo la ministra del Interior, Carolina Tohá, cuando el reloj marcaba las 17.48 horas de ayer. Sin embargo, no lo concretaron sino hasta 45 minutos después, espacio de tiempo en el que los representantes del Ejecutivo siguieron discutiendo con los miembros de la Comisión de Seguridad del Senado.

La inédita reacción de Tohá se produjo luego de que esa instancia rechazara por tres votos en contra (el Evópoli Felipe Kast, el RN Manuel José Ossandón y el independiente-RN Alejandro Kusanovic) y sólo dos a favor (el PS José Miguel Insulza y el DC Iván Flores) la fórmula del Ejecutivo para dar un estatuto de protección a las policías en el uso de sus armas de servicio.

Ese tema era el punto más controvertido de la llamada ley Nain-Retamal (que en realidad es la fusión de dos iniciativas presentadas por diputados en recuerdo de dos carabineros asesinados Eugenio Nain y Carlos Retamal).

Según la propuesta que la semana pasada despachó la Cámara con amplia mayoría, se reforzaba la presunción del uso justificado de armas de servicio. En ese punto, los diputados socialistas presentaron una moción -que fue fusionada a las leyes Nain y Retamal- para establecer la “legítima defensa privilegiada en actuaciones policiales”. En otras palabras, se daban mayores certezas jurídicas para utilizar el armamento de servicio dentro del Código Penal. Adicionalmente, el funcionario no quedaba como inculpado, salvo que la investigación judicial o administrativa comprobase lo contrario.

Sin embargo, la estrategia de La Moneda iba por otro camino. Si bien el gobierno coincidía en la necesidad de legislar sobre la materia, sostenía que esta presunción debía quedar alojada en el Código de Justicia Militar y no en el Código Penal.

Además, desde el Ejecutivo presentaron una redacción más atenuada, restringiendo el uso de armamento sólo en casos de delitos contra la vida de los funcionarios o que atenten gravemente contra su integridad, y no en los tres escenarios que propone el proyecto que despachó la Cámara Baja, cuando actúen en defensa propia, de terceros o bien para impedir un delito.

“Lo que teníamos por proponer respecto de que se hiciera valer el Código de Justicia Militar, ya no tiene sentido, porque todo lo que está legislando esta comisión es para profundizar el Código Penal. Nuestro rol colegislador ha quedado imposibilitado”, dijo Tohá, quien remarcó que la decisión de retirarse no era llevarse “la pelota”, sino que simplemente “jugamos nuestras cartas y quedamos fuera de juego”.

Aun así, en el Congreso es muy inusual que los representantes del gobierno reaccionen retirándose de un debate ante un revés legislativo.

El gesto de Tohá, quien fue seguida por los ministros de Justicia, Luis Cordero, y de la Secretaría General de la Presidencia (s), Macarena Lobos, era una muestra más del endurecimiento que ha venido manifestando el Ejecutivo para frenar estas iniciativas fusionadas. La ley Nain original aumentaba penas a quienes atenten contra funcionarios, mientras que la ley Retamal era un paquete misceláneo para proteger y dar más facultades a las policías.

Desde un principio, a La Moneda nunca le acomodaron ambos proyectos pues dividían al oficialismo. Además, el gobierno pretendía resolver estos temas en una reforma propia sobre Reglas de Uso de la Fuerza, que iba a servir a policías y militares en tareas de orden y seguridad interna. No obstante, tras el asesinato de la sargento Rita Olivares el domingo antepasado, el oficialismo y el Ejecutivo tuvieron que allanarse a legislar.

En la sesión de la Comisión de Seguridad, el ministro Cordero -quien era el ideólogo de radicar las presunciones por uso de armas de servicio en el Código de Justicia Militar- también cuestionó el rechazo a la propuesta de La Moneda e insistió en que el texto de la Cámara, al crear una figura dentro del Código Penal, “adolece de defectos” y “genera una distorsión”.

Si bien Cordero dijo que eran legítimas las preferencias por uno u otro código, “en el derecho, la forma es fondo”. Y en línea con Tohá, remarcó que “no tiene sentido que el Ejecutivo permanezca en esta comisión”.

La inusual decisión de los ministros dio pie a un debate áspero por parte de los senadores, algunos de los cuales como Yasna Provoste (DC) y Jaime Quintana (PPD) también optaron por retirarse. Otros como Insulza, en tanto, prefirieron quedarse.

Sin embargo, una vez que se retiraron los ministros de la comisión, los integrantes de la instancia comenzaron sorpresivamente a confluir en sus posturas.

Incluso, los cinco integrantes de la instancia, presidida por Felipe Kast, fueron más allá de lo que había aprobado la Cámara. A contrapelo de los planes de La Moneda, por unanimidad acordaron ampliar, dentro del Código Penal, el estatuto de legitimidad de uso de armamento a las FF.AA., cuando cumplan tareas de orden público o seguridad interna.

“Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias... (de legítima defensa)..., si un miembro de las Fuerzas de Orden y Seguridad o miembro de las Fuerzas Armadas, en este último caso, exclusivamente cuando desempeñen labores de seguridad pública, sea por la declaración de un estado de excepción u otra causa legal; en el ejercicio de sus funciones rechaza mediante el uso racional de la fuerza (una agresión o un delito)”, decía la indicación del actual jefe de bancada de la UDI, Gustavo Sanhueza, que fue respaldada por Kast, Kusanovic, Ossandón, Flores e Insulza.

Además, se incluyeron otras causales de defensa justificada ante ataques incendiarios (por ejemplo, lanzamiento de bombas Molotov) y también frente a la acción de vehículos motorizados (atropellos).

Adicionalmente, se aprobó una indicación de la senadora Provoste, que a pesar de que apoyaba la fórmula del Ejecutivo, precisaba dentro del Código Penal las circunstancias de legítima defensa frente a ataques de dos o más personas.

Las innovaciones dentro de la comisión, incluso algunas con apoyo oficialista, solo terminaron complicando aún más el reducido margen de maniobra del gobierno ad portas de la votación de este martes en el Senado.

De hecho, la derecha solo con los senadores del Partido Demócrata, Matías Walker y Ximena Rincón, ya podría imponerse al Ejecutivo en la Sala.

Por el contrario, al Ejecutivo solo le quedaría allanarse a un acuerdo o endurecer más su postura en vista de los reparos de fondo al texto.

Ya la semana pasada, el gobierno difundió una minuta entre el oficialismo para demostrar que la iniciativa aprobada por la Cámara podía transformarse en una “ley de gatillo fácil”, lo que molestó a los diputados socialistas que eran coautores del texto. Ello llevó al Ejecutivo a corregir y atenuar la minuta, pero manteniendo la crítica de fondo.

Ayer el ministro Cordero advirtió que uno de los efectos no deseados de una ley así podría ser que casos por uso de armas de servicio pudiesen terminar en el Tribunal Constitucional. “Cada vez que se hacen este tipo de exclusiones, sin niveles de graduación, el debate ha terminado en el Tribunal Constitucional por temas de proporcionalidad. Simplemente lo advierto, porque los argumentos que se han esgrimido, son típicamente los argumentos que después terminan cuestionados en el tribunal. A mí me parece responsable advertirlo en el funcionamiento de esta comisión”, aseguró en esa instancia.

Para algunos, el mensaje del titular de Justicia era una advertencia velada de que el Ejecutivo también podría recurrir al TC para impugnar esta normativa.

“Si el Presidente Boric quiere ir al TC, que vaya”, respondió Felipe Kast.

Sin embargo, si el gobierno quisiera oponerse a la promulgación de la ley Nain-Retamal todavía le quedan recursos legislativos como forzar que el proyecto vaya a un tercer trámite en la Cámara de Diputados (escenario que ya es altamente probable) y eventualmente a una comisión mixta. También como última ratio al Presidente le quedaría la posibilidad de vetar o incluso negarse a su promulgación forzando un plebiscito (facultad que nunca se ha usado desde 1990).

Más explícito respecto de recurrir al TC -hoy favorable al oficialismo en términos de fuerzas internas- fue el senador y presidente de RD, Juan Ignacio Latorre. “Espero que el Parlamento entre en razón y deje de legislar en caliente o a la rápida y pueda sacar una ley razonable. Si eso no es así, se tendrán que evaluar distintas alternativas. Nosotros incluso, senadores desde el centro a la izquierda, más allá de Apruebo Dignidad, estamos pensando incluso en hacer reserva constitucional y poder enviar algunos de los artículos que consideramos inconstitucionales al Tribunal Constitucional, pero eso se verá en su momento”, dijo durante la mañana tras la reunión de los ministros políticos con los partidos oficialistas en La Moneda.

Por su parte, la senadora Provoste pidió reserva de constitucionalidad, luego de que se rechazara la primera indicación del Ejecutivo sobre aumento de penas. “Efectivamente viola el principio de la legalidad y de la proporcionalidad y, por lo tanto, deseo hacer presente la reserva de constitucionalidad”, dijo.