El pasado 26 de octubre, la trama del conflicto entre la Asociación de Marcas del Retail y los grandes centros comerciales tuvo un vuelco y la Corte Suprema tendrá la última palabra.

Todo comenzó cuando el 18 de marzo, el gobierno -a través del ministro de Economía, Lucas Palacios- anunció el cierre de los malls a nivel nacional, luego que se decretara el Estado de Catástrofe, producto del Coronavirus. A partir de ese momento, las diferencias entre los locatarios y los centros comerciales se agudizaron. El punto de quiebre ocurrió cuando los locatarios cuestionaron una serie de cobros que los malls decidieron mantener -a pesar de tener sus puertas cerradas-, como gastos comunes y el fondo de promoción y publicidad. Pero la relación entre ambos ya venía magullada por los efectos que dejó el 18-O. El temor a saqueos por aquellos días obligó al cierre anticipado de los locales comerciales y algunos arrendatarios no estaban de acuerdo con la medida.

El caso es que el pasado 26 de octubre, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) resolvió rechazar la consulta que presentó la Asociación de Marcas del Retail -que representa a unas 100 marcas-, la que buscaba conocer si los contratos de arriendo con los centros comerciales provocan riesgos y efectos anticompetitivos. El tribunal declaró la consulta inadmisible al considerar que los hechos alegados revestían una disputa de carácter contencioso. La agrupación presentó una reclamación y ayer ingresó a la Corte Suprema.

Ante la contienda, Mallplaza -el mayor operador de centros comerciales del país- que concentra el 65% de la superficie arrendable en la Región Metropolitana contrató los servicios de una especialista en litigios de libre competencia: la abogada Nicole Nehme, socia de FerradaNehme. El estudio que asesora a conglomerados, como VTR Liberty Latin America y Walmart asumió la defensa de la filial de Falabella y el pasado 25 de octubre, por medio de un escrito que cuenta con solo ocho hojas, solicitó declarar inadmisible la consulta del gremio.

Para Mallplaza el asunto sometido a tramitación ante el TDLC “es carente de todo mérito” y es claramente contencioso. En el fondo, a su parecer, en la solicitud “abundan referencias imprecisas y genéricas que parecieran referirse a las miles de relaciones contractuales y comerciales que existen entre los operadores de centros comerciales en Chile y sus locatarios”. Por otro lado, negó las acusaciones que plantea la consulta como “estrangulamiento de márgenes” y “cláusulas que limitan la competencia”.

Para la filial de Falabella, la petición del gremio del retail busca “responsabilizar estratégicamente a Mall Plaza, de manera vaga y voluntariamente inespecífica, pero no por ello menos clara en sus reales intenciones, de una serie de supuestos y actos anticompetitivos, que por supuesto, la compañía niega rotundamente”. “Con ello, se pretende privar a nuestra representada de algo tan fundamental y básico en nuestro ordenamiento jurídico como es su derecho a defensa y a rendir pruebas que lo sustenten, y a exigir a AG Retail que acredite sus imputaciones”, advirtió Mallplaza.

Mientras, la defensa de Parque Arauco -controlada por el Grupo Said- es representada por el estudio Claro & Cía. Se trata de uno de los bufetes más reconocidos en la plaza que aborda conflictos de alta complejidad en sede civil y en particular en libre competencia: asesoró a CMPC en la colusión de derivados del papel y representa a Entel en la fijación del espectro de 5G resuelta por el TDLC. Por medio de un escrito que consta en el expediente, el pasado 21 de octubre -al igual que Mallplaza- también solicitó declarar inadmisible la consulta.

A su juicio, el gremio de Marcas del Retail “alude de forma amplia, imprecisa y genérica a todas las relaciones contractuales entre cada uno de los operadores de centros comerciales y cada uno de los locatarios”. De hecho, dijo que la solicitud planteada por el gremio requeriría de la revisión de más de 3.000 contratos.

“La realidad es otra y mucho más variada, como lo demuestran los datos. Solo en el caso de Parque Arauco, conforme a una estimación preliminar, el universo de relaciones contractuales ascendería a 3.372, desde el año 2015 a la fecha, incluyendo modificaciones y cesiones. Extrapolando dicha cifra al total de operadores de centros comerciales aludidos en la Solicitud, el total de relaciones contractuales ‘consultadas’ sería de decenas de miles”, sostuvo Parque Arauco.

El pasado 29 de octubre, se reunieron los socios de la Asociación de Marcas del Retail. Si bien al interior de la agrupación existe confianza en que la Corte Suprema revertirá la resolución del TDLC, ordenando llevar adelante la consulta; también persiste el temor a que su sentencia confirme lo dictaminado en primera instancia. La agrupación reúne a más de 100 marcas como Guante, Cardinale, Gotta, Komax y Palumbo, entre varias otras.

En la videoconferencia, en la que participó el abogado José Miguel Gana, socio de Gana y Gálvez -quien asesora al gremio en la consulta- se les explicó a los socios del gremio que el proceso ante la Corte Suprema será “largo” y podría tomar seis meses. La idea es insistir en abrir un proceso de consulta que revise los contratos y normas generales con los malls, dado que si se determina que este tema es contencioso, es muy probable que cada uno de los asociados se vea obligado a presentar demandas sobre las presuntas infracciones a la libre competencia.

“Sin duda que se diluye el efecto, porque un proceso contencioso llevaría a que cada asociado tendría que presentar las pruebas de su caso. Acordamos esperar la resolución de la Corte Suprema y en la opinión de nuestros abogados debería ser positiva debido a que existe un precedente de 2016 en donde efectivamente el máximo tribunal ordenó al TDLC iniciar una consulta”, dijo un ejecutivo del gremio que pidió reserva de su identidad.

En su recurso de reclamación, la Asociación de Marcas del Retail recordó el fallo de la Corte Suprema que permitió a la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile (Conadecus) revertir el fallo del TDLC que había rechazado en 2014 abrir un proceso no contencioso sobre la integración vertical en el mercado del gas. En este proceso Conadecus fue asesorada por los abogados Mario Bravo y Cristián Reyes.

En aquella oportunidad, el máximo tribunal del país concluyó que un tercero con un legítimo interés, como la representación de los consumidores, puede iniciar un procedimiento de consulta, alertando sobre los riesgos a la libre competencia que le provoca una situación, siempre y cuando no solicite la aplicación de sanciones.