Tomás Jordán, constitucionalista: “El TC dijo que no está disponible para resolver problemas que debe resolver la política”

Ya había comenzado a preparar la defensa -en representación de los diputados de la DC- de la reforma que permitirá un tercer retiro de fondos previsionales y que el Presidente Sebastián Piñera impugnó ante el Tribunal Constitucional. Pero todos esos argumentos quedaron en el aire luego de que el organismo optara ayer por no acoger a trámite el requerimiento del Ejecutivo, asestando un duro golpe a La Moneda. Tomás Jordán, el abogado constitucionalista que asesoró al Congreso durante la tramitación de los últimos dos desembolsos, aborda la determinación del pleno del TC y asegura que, por sobre todo, ésta reafirma el poder constituyente derivado del Legislativo.

“Lo que había detrás de todo esto era una disputa entre el gobierno y el Congreso. Y el error del Presidente fue indisponer al TC frente a este problema que era político”, afirma.

¿Cómo lee la decisión del TC? ¿Implica, como han dicho desde su sector, que los retiros previsionales son constitucionales?

Estoy de acuerdo con la resolución que adoptó ayer el tribunal. Me parece que hay un tema jurídico de fondo y es el error del Presidente de tratar de censurar la potestad constituyente derivada del Congreso. Eso fue lo que nosotros defendimos en el segundo retiro y ahora también lo íbamos a plantear: que el Legislativo tiene la potestad de poder hacer reformas constitucionales y, en este caso, regular el derecho de seguridad social y permitir un retiro. Eso es clave. Lo que además se confirma ayer es que se afirman estas potestades, sobre todo cuando esta reforma se aprobó por amplia mayoría. Hay que recordar que el segundo retiro se aprobó con 130 votos en la Cámara y el tercero con 2/3 en el Senado, y luego en tercer trámite. Entonces, las decisiones constitucionales del Congreso deben ser respetadas por el Presidente de la República. Lo que había detrás de todo esto era una disputa entre el gobierno y el Congreso. Y el error del Presidente fue indisponer al TC frente a este problema que era político. En definitiva, el Mandatario ingresa este requerimiento para solucionar una coyuntura política no cumpliendo el estándar jurídico que estableció el primer fallo.

Pero el TC no fue al fondo del asunto, ni siquiera abordó la admisibilidad, entonces ¿cómo se puede llegar a esa interpretación de que se reafirman potestades?

Porque las resoluciones tienen efectos. Y el efecto que se produce con esa decisión del TC es que el Presidente promulga y publica la reforma constitucional. Y, al hacerlo, está diciendo que está de acuerdo con ella y que la normativa se ajusta a la Constitución. El que no se admita a trámite el requerimiento afirma, de alguna manera, la reforma constitucional del retiro y confirma que es ajustada a derecho.

¿Abre la puerta a nuevos retiros en el futuro? Ya se ingresó un nuevo proyecto al Congreso.

Me parece que hay que hacerse cargo del tema de fondo. Uno puede tener una opinión de si es la mejor política pública o no el retiro. Pero aquí lo que ha pasado es que el gobierno, teniendo doble minoría en el Congreso, no ha propuesto soluciones que permitan alternativas mejores a un retiro. Lo que debe buscar ahora el gobierno para evitar un cuarto retiro es consensuar soluciones con el Congreso. Y, en eso, la senadora Yasna Provoste ha sido muy clara en manifestar su disposición a un acuerdo. Los retiros han sido síntomas de un problema de fondo, que es la ausencia de soluciones.

El gobierno apostaba a un triunfo 6/4 en el TC, ¿la resolución de ayer fue sorpresiva o era un escenario previsible?

Cincuenta y cincuenta. Era improbable, porque ya se había admitido a trámite y fallado sobre una reforma parecida. Lo que estaba por resolverse era el efecto ruidoso que se produjo sobre el retiro anterior, respecto del rol de la presidenta (María Luisa Brahm), quien tuvo que dirimir un empate técnico. Entonces, ahí ya hay un antecedente. Porque hay que tener a la vista que no es que el Presidente gane en el argumento, sino que empata. Eso sumado al ruido que se genera por la situación social muy compleja que se venía viviendo desde el último fallo hasta ahora, hacía que fuera probable que esta reforma tuviera algún piso de procedencia para el TC. Y eso es lo que yo interpreto de lo que dice ayer el ministro Aróstica.

Justamente Aróstica aseguró que muchas cosas habían pasado desde el 30 de diciembre, agregando que ese fallo no era un “cheque en blanco” y que si bien “se le reconoció al Presidente la iniciativa exclusiva para legislar en la materia”, se hizo “en el sentido de retribuir a las personas la pérdida de su remuneración”.

Sí, y lo que dice no es menor. Y es que, independiente de la norma jurídica, hay que dar una solución. Eso es algo que a veces se pierde, pero quiere decir que la interpretación constitucional siempre está ligada a un contexto político y social. Las constituciones tienen que adecuarse a ese contexto. Entonces, cuando te dicen que tienes la iniciativa exclusiva en materia de seguridad social y no pasa nada después de eso. Me parece que era muy difícil para el tribunal entender que el gobierno hizo caso a la sentencia del segundo retiro. Y, por otro lado, eso sumado a que el Presidente tuviese que hacer cosas, que no las hizo y en un contexto social muy difícil decida recurrir en contra de esta solución... yo leo en esas dos dimensiones las palabras del ministro Aróstica. Lo que pasa ayer es una sumatoria de todos esos elementos: del ruido que se había generado antes por la decisión del segundo retiro, el mejor formato que adquiere el proyecto al hacerse cargo de la iniciativa exclusiva del Presidente y un contexto mucho más difícil en cuanto el tercer retiro es necesario para hacer frente a una contingencia social y económica en medio de una pandemia.

¿Es un triunfo del Legislativo por sobre el Ejecutivo?

Diría que más que un triunfo es un reconocimiento a las potestades constitucionales del Congreso y eso me parece que es más que suficiente.

¿Cree que la votación de los ministros Vásquez y Aróstica es un llamado al gobierno a solucionar este conflicto a través de la política y sin involucrar al TC?

Sí, el gobierno quiso resolver un problema político involucrando a los ministros del tribunal. Y lo que dijo el TC es que no está disponible para resolver problemas que debe resolver la política. Porque al final del día, si tú tienes un proyecto de tercer retiro, está en el gobierno negociar y llevar a cabo la gestión política necesaria para dar una solución alternativa. Y eso nunca ha ocurrido y es el gran problema. El TC no es una institución que esté llamada a solucionarles los problemas al Congreso o al Presidente de la República. Eso no está diseñado así, es un órgano que tiene que jugar un rol institucional y no político, entonces, politizarlo es un error.

¿Cuánto incidió en este resultado el conflicto interno que hay en el TC?

No tengo antecedentes claros, más allá de lo que ha salido en la prensa, entonces no me podría pronunciar.

¿Con qué piso político queda hoy el gobierno para dar soluciones a la crisis?

Muy débil. El gobierno ya venía muy mal, tiene un 9% de aprobación. Y esos análisis son los que los asesores del Presidente tenían que evaluar antes de dar un paso como este, porque podía salir derrotado. Esa es una evaluación que no se hizo, porque ellos pensaban que iban ganar en un contexto muy distinto al de diciembre. Por lo tanto, queda en una situación complicada desde el punto de vista institucional. Un presidencialismo debilitado al extremo, que no tiene capacidad de negociación ni de resolver los problemas y lo intenta hacer a través del TC da cuenta de una crisis que ojalá seamos todos responsables políticamente, y sobre todo el gobierno, para salir de ella.

¿Y hay salida? Por ejemplo, esta alternativa de un acuerdo tributario.

Propuestas y caminos de salida hay, por lo menos voluntad se ha mostrado. Claro, el acuerdo tributario y otras varias medidas que se pueden discutir también, por ejemplo, en materia de pensiones... Lo que pasa es que pareciera ser que el gobierno ha sido reacio a negociar políticamente y lo que falta es más habilidad y talento para lograr acuerdos con el Congreso.

El comité político pareciera no tener mucho margen para eso...

Es que esa es una dinámica interna del gobierno. Es decir, el rol de Presidente es empedrar a su comité político para que lleve adelante la negociación. De eso se trata el ejercicio del poder en un presidencialismo. Y ahora la clave está en cuánto está dispuesto a ceder el gobierno en pro de una mayor estabilidad para su presidencia y de la población.

Esta mañana Arturo Fermandois planteaba que el tema de las rentas vitalicias, que era el elemento mas cuestionado en términos de su constitucionalidad, podría llegar a tribunales internacionales. ¿Cómo lo ve?

Lo que no han dicho los abogados de las aseguradoras es que el TC ha tenido una jurisprudencia clara en que los derechos que nacen de los contratos no son absolutos, no son intangibles, así lo dice el TC en sus sentencias clásicas. Y pueden ser modificados por regulación, examinando si está justificada y siempre que no sea de tal magnitud que impida el negocio o la actividad económica. Y eso no ocurre en este caso. Entonces, lo único que hace la reforma constitucional es modificar la forma en que se va a pagar. Por lo tanto, el derecho de propiedad en sí mismo no es afectado por la forma de pago. No se altera la propiedad de los dineros respecto de las aseguradoras.