La batalla por el aborto que se librará en el TC

No será una votación más. Dentro del Tribunal Constitucional, que en las próximas semanas tendrá que decidir sobre el requerimiento que busca impedir la despenalización del aborto en sus tres causales, se juegan otras cosas. Los ministros lo saben. En cada voto, a favor o en contra, se va también una parte de sus carreras. Y serán votos que se revisarán en 10, 20 o 50 años más, así como ocurrió con la "píldora del día después" en 2008.

Pero aún más importante.

Uno de los ministros, mitad en serio, mitad en broma, dice que cuando muera, será recordado por su votación a favor o en contra del aborto. Ese es el peso que se le ha tomado a la resolución del tribunal.

En todos los TC del mundo -o cortes supremas- donde se ha discutido el aborto, las decisiones han terminado marcando el debate público entre liberales y conservadores por varios años. Por ejemplo, cuando se permitió en Estados Unidos, posteriormente hubo un movimiento muy fuerte de los conservadores que terminó cambiando, en años de Ronald Reagan, la composición de la Corte Suprema, nombrando ministros menos liberales en los años siguientes. En países donde se rechazó el aborto, hubo un efecto contrario: los movimientos liberales crecieron. "La sociedad reacciona a estos fallos", dice un ministro del TC.

Algo de esa lucha ya se vislumbra aquí en Chile.

El pasado lunes en la tarde, al interior del TC, en calle Huérfanos, pleno centro de Santiago, se escucharon gritos de protestas. Era una marcha de las Juventudes Comunistas que aprovecharon de ejercer presión sobre el tribunal que deberá revisar el requerimiento constitucional que preparan los parlamentarios de oposición y que busca declarar inconstitucional el proyecto de ley de aborto en sus tres causales.

En el TC ya les avisaron que un grupo del Colegio Cumbres llegará a rezar frente al edificio y tienen claro que este tipo de acciones se seguirán repitiendo con mayor frecuencia a medida que se acerquen las audiencias en las que los jueces escucharán a representantes de diversas organizaciones antes de resolver.

Jorge Contesse, abogado constitucionalista y doctor de la Universidad de Yale, explica lo que se juega el TC: "Lo que decida en el proyecto de aborto determinará en gran medida, para bien o para mal, la legitimidad social del tribunal. Y esa legitimidad es fundamental para la integridad de toda práctica constitucional".

Este escenario ya había sido anticipado por miembros del TC. Casi una semana antes, el martes 18 de julio, cuando ya se vislumbraba que el Senado despacharía el proyecto que despenaliza el aborto, el presidente del TC, Carlos Carmona, llegó con una minuta de tramitación que había encargado al secretario Rodrigo Pica. Carmona expuso los contenidos de la minuta en la que proponía un cronograma para tramitar el requerimiento que la oposición presentaría la primera semana de agosto. La propuesta fue debatida al inicio de la sesión y los presentes estuvieron de acuerdo en que, para no dañar la imagen del TC, cuestionado por algunos como una suerte de tercera Cámara, era importante tramitar lo más rápido posible el recurso y que se resuelva antes de que Carmona deje la presidencia, el 28 de agosto. Según comenta una fuente del TC, uno de los ministros ha sostenido en estos días una frase que quedó suspendida: "Este es un trago amargo y hay que tomarlo rápido".

Que no pase agosto

Son varias las razones que tienen en el TC para que la sentencia en el caso aborto no pase a la presidencia de Iván Aróstica, ministro de perfil conservador, quien reemplazará a Carmona, y que fue designado como miembro del tribunal durante la Presidencia de Sebastián Piñera. Mientras en la oposición algunos esperaban que la causa fuese vista por Aróstica, ya que el voto del presidente del TC es dirimente en caso de empate, los ministros, incluidos los cercanos a la derecha, habrían estado de acuerdo en proceder con celeridad y que la sentencia se produzca durante la presidencia de Carlos Carmona, cercano a la DC.

El razonamiento de algunos jueces es que si la decisión pasa al periodo de Aróstica, esto podría marcar su presidencia, sobre todo ante un eventual nuevo gobierno de Piñera. Una sentencia con Aróstica a la cabeza del TC podría debilitar la imagen del presidente de la institución por los dos años que dura su mandato, algo que salpicaría al resto de los ministros en tiempos en que diversas voces ligadas al movimiento de asamblea constituyente y a candidaturas presidenciales, como las de Alejandro Guillier y Beatriz Sánchez, cuestionan el rol y las atribuciones del tribunal. Para otro ministro, sin embargo, es irrelevante si se produce en la presidencia de Carmona o Aróstica: lo relevante será cómo votó cada cual y por ello serán recordados, dice.

Esta semana, el ministro de la Segpres, Nicolás Eyzaguirre, esbozó un camino alternativo por si existen intentos por dilatar la tramitación en la comisión mixta: sacar del proyecto los artículos sobre embarazo de las menores de 14 años edad que entramparon el despacho de la iniciativa, tramitarlo aparte y despejar las tres causales para su pronta revisión en el Tribunal Constitucional.

De cualquier manera, la discusión sobre los plazos podría perder relevancia a partir de esta semana: el martes 1 de agosto se constituirá la comisión mixta y ese día está previsto que los senadores de oposición acudan al TC. El jueves lo harían los diputados, dicen personeros de Chile Vamos.

Y a partir de esa fecha correrán los plazos.

En la reunión del TC en que Carmona presentó el cronograma hubo otros acuerdos. Ahí se zanjó que apenas sea presentado el requerimiento -los cálculos ponen al sábado 5 de agosto como fecha tope- se resolverá el acoger a trámite y la admisibilidad en conjunto. Y aunque existe un plazo de cinco días para declarar admisibilidad, la voluntad mayoritaria dentro del TC es no estirar el proceso más allá de 24 horas. Además, si se llegan a solicitar alegatos de admisibilidad, la idea es rechazarlos.

Luego de eso, se espera abrir el debate a todos los representantes de las organizaciones que quieran exponer su opinión, espacio que para el tribunal no es obligatorio conceder, pero que en un caso de esta importancia consideran relevante entregar. Como se prevé que serán muchos los representantes que acudirán, se acordó que en un día y medio, o máximo dos, se sesionará durante todo el día, dando un máximo de 10 minutos por organización. Ello, al margen de los alegatos de requirentes (oposición) y requeridos (representante del gobierno).

Tras los alegatos, que se harán en el salón principal, con capacidad de 160 personas, el acuerdo del TC es tomar una decisión de inmediato. Se reunirán en la sala de deliberación y abrirán el debate en privado, para luego votar. Tal como se ha hecho en otras discusiones emblemáticas -como la legislación laboral; la gratuidad en la educación y el sistema electoral-, para evitar filtraciones, especulaciones, llamados y presiones, el resultado se dará a conocer apenas se resuelva. La ley establece que el TC debe resolver estos requerimientos en 10 días desde su admisibilidad. Y un ministro dice que siempre han cumplido ese plazo.

A partir de esa fecha, el TC tiene otros 10 días de plazo para divulgar el detalle de su sentencia, con la argumentación jurídica de los votos de mayoría y minoría. Pero la votación y el resultado del recurso ya se habrán conocido.

Aún así, dentro del tribunal ningún ministro se aventura a vaticinar el resultado. Además, desmitifican que esta votación se vaya a dar en bloque, pues se esperan votos cruzados entre el oficialismo y la oposición, y -en ese sentido- el rol dirimente de Carmona podría resultar crucial. Por ejemplo, plantean que puede ocurrir que ministros como la RN María Luisa Brahm, ex jefa de asesores del segundo piso del gobierno de Piñera, terminen desmarcándose en al menos alguno de los puntos del requerimiento que presentará la oposición. Lo mismo ocurre con José Ignacio Vásquez, quien a pesar de tener más cercanía con la derecha, es considerado como un ministro del ala más liberal. Por el lado del oficialismo, todos los esfuerzos de lobby del gobierno han estado enfocados en persuadir a Domingo Hernández, ministro DC, quien es católico practicante. La idea es que Hernández no termine por inclinar la balanza en la votación del TC, tal como lo hizo el actual ministro del Interior, Mario Fernández, en la votación que declaró inconstitucional la distribución de la "píldora del día después".

Dada la expectación que el tema genera en la sociedad, y considerando que se trata de la discusión de una ley -en el caso de la "píldora del día después" se trató de un decreto-, los jueces se han preocupado de contar con una contundente argumentación.

Cada uno de los ministros se empezó a preparar desde antes de que Miguel Ángel Fernández, abogado de Chile Vamos, llamara el pasado martes 18 al TC para confirmar que su sector presentaría el requerimiento. Previamente, los jueces del tribunal ya habían empezado a revisar la jurisprudencia en el extranjero, examinando distintas sentencias sobre el aborto en países como España, Alemania y Estados Unidos. Sebastián Soto, ex asesor de la Segpres de Piñera y actual integrante del Observatorio Judicial, sostiene que "hay que desdramatizar que el Tribunal Constitucional revise el proyecto de ley de aborto. En el mundo es común que este tipo de proyectos tan relevantes sean revisados por los jueces. Así ha ocurrido con el aborto en Alemania, España, EE.UU. y otros países de Latinoamérica" (ver página 17).

Revival de la píldora

Marcela Aranda fue la vocera del "bus de la libertad", la polémica micro que durante este mes se paseó por las calles del país con un mensaje en contra de la ideología de género. Aranda dice que en el tema de aborto en sus tres causales, en la Red por la Vida, donde ella participa, se harán una serie de eventos durante los días en que el TC sesionará. "Nosotros no queremos incidir en la decisión del tribunal, pero sí queremos visibilizar la muerte de niños inocentes a través de acciones públicas".

Desde la trinchera opuesta, Karen Espíndola, quien escribió un libro luego de que fuera obligada por la ley a llevar a término un embarazo no viable, dice que estará afuera del TC apenas se presente el requerimiento. "Nuestra idea es que se respete lo que se ha debatido en el Congreso", dice. "Que el tribunal respete ese debate, que tenga prudencia y que no quede en ridículo, como cuando votó contra la 'píldora del día después'", agrega.

Espíndola recuerda cuando en 2008 hubo un requerimiento de parlamentarios de derecha para que la píldora no fuera repartida en consultorios del país. Esa vez, el TC falló en contra de su distribución, aunque no se pronunció sobre su venta en farmacias, porque ese punto no se incluyó en el requerimiento. La votación fue de cinco votos contra cuatro y entre los que votaron en contra de la píldora está Mario Fernández. Esa experiencia ha dado vueltas en algunos de los actuales ministros del TC, ya que se podría volver a vivir algo similar en el caso del aborto en sus tres causales.

Algunos ministros de la época recuerdan que los días en que se revisó el requerimiento en el tribunal fueron de muchas llamadas de parte de personas vinculadas a la Iglesia. "Se acercaba gente y decían que estaban rezando por uno", dice uno de los ministros, quien prefiere no revelar su nombre.

Hernán Vodanovic, por su lado, ministro cercano al PS que votó a favor de la píldora, dice que su decisión no se vio afectada por presiones externas. "Fue el típico debate entre clericalismo y libre pensamiento. De hecho, recuerdo que costaba encontrar posiciones en contra de la píldora".

Raúl Bertelsen fue uno de los ministros del TC que votó en contra de la distribución del fármaco, además de presidente del TC entre 2011 y 2013. "A mí no me influyó ni me influye. Los ministros del Tribunal Constitucional deben tener fortaleza para resolver de acuerdo con la Constitución los casos que llegan. Yo nunca busqué el aplauso de la opinión pública. Encontré disgustos en algunos, aplausos en otros y uno tiene una posición muy simple: no mirar en las redes lo que se dice. Sí leía mis fuentes habituales de información, columnas, recibo correos".

La votación en contra de la distribución de la píldora desató un pequeño terremoto en ciertos sectores. El Colectivo Mujeres Públicas y el Movimiento por la Defensa de la Anticoncepción, por ejemplo, pidió que las chilenas concurrieran a obispados de todo el país para pedir que la Iglesia las excomulgara.

A pesar de la votación del TC, en 2013 se aprobó la ley que permite la entrega de la píldora en consultorios, en momentos en que el Presidente de la época, Sebastián Piñera, señalaba que no había evidencia de que la píldora fuese abortiva.

En esa ocasión, al no haber requerimientos de los parlamentarios de derecha, el TC no tuvo que resolver sobre una eventual inconstitucionalidad en la distribución de la píldora. "El Tribunal Constitucional no puede actuar de oficio por propia iniciativa", explica Bertelsen, quien hoy es profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de los Andes. "En el fondo, el legislador burló la sentencia del Tribunal Constitucional", sostiene.

Audacia

Existe preocupación por el clima agitado en el que el TC tendrá que dirimir su posición. Domingo Lovera, profesor de Derecho Constitucional de la UDP, apunta a ese hecho: "Se da la paradoja de que en este debate, así como se han planteado las cosas, las cámaras parlamentarias han tenido la quietud suficiente para debatir y meditar sobre los alcances de la regulación constitucional, mientras el TC, en cambio, deberá decidir en breve tiempo y en medio de un fervor político".

Ya ha habido algunas conversaciones con Gendarmería para reforzar la seguridad del edificio. En las afueras, el orden dependerá de Carabineros. El lunes, en medio de las protestas, el PC dejó una circular en el TC advirtiendo sobre la importancia de respetar la opinión de las mayorías. También han llegado libros a cada uno de los ministros de organizaciones antiaborto, con testimonios de mujeres que han interrumpido su embarazo y que dicen haberse arrepentido.

En este agitado escenario, hay jueces que han revisado la discusión sobre el aborto que se dio en 1974 en la Comisión Ortúzar, que preparó el anteproyecto de la Constitución de 1980. A la luz de esa citada discusión, algunos de los actual ministros del TC recuerdan que juristas conservadores como Jorge Ovalle, Alejandro Silva y Enrique Evans impidieron a Jaime Guzmán dejar explícitamente en la Constitución del 80, como él pretendía, la frase de que en Chile estaba prohibido el aborto. No han estudiado solo eso: también han compilado diversos fallos que desde 1973 se han sucedido en todo el mundo y que hoy son referencias en la discusión y han recibido el apoyo documental de la decisión de estudios (ver página 17).

Bajo máxima reserva, el gobierno delinea su estrategia para enfrentar al TC. Desde hace un tiempo se han reunido con distintos abogados, a quienes han solicitado asesoría en el tema del aborto. Reportajes pudo confirmar que el Ejecutivo contactó al destacado penalista Alfredo Etcheberry para que sea quien represente al gobierno en contra del requerimiento de Chile Vamos.

La audaz jugada no solo busca fichar a uno de los más reconocidos penalistas para su causa, sino que se trata además de un militante de la DC, católico y con una abierta posición contraria al aborto libre. Sin embargo, en su anteproyecto del Código Penal, Etcheberry plantea la despenalización del aborto bajo algunas circunstancias similares a las que el proyecto de ley del gobierno propone.

Fuentes del gobierno cuentan que el eventual fichaje de Etcheberry no fue la única movida de La Moneda para dar un golpe tanto en el tribunal como en la opinión pública, pues entre sus contactados también estuvo el constitucionalista ligado a RN Gastón Gómez.

La gran batalla constitucional de los últimos tiempos recién comienza.