Cerca de las 5 de la madrugada de este martes la comisión de Medio Ambiente de la Convención Constitucional terminó de votar el polémico informe que, hace poco más de una semana, terminó en una funa a convencionales socialistas luego de que el pleno lo rechazara en general. Los cambios que se introdujeron ahora, deberán ser votados por el pleno este sábado, según el cronograma.

Allí se aprobó un nuevo articulado sobre temas de agua, entre ellos, el que cambia los derechos de agua por autorizaciones de uso. Además, se agregaron como bienes comunes naturales inapropiables “el mar territorial, las playas y los ecosistemas oceánicos y costeros”.

También definieron un nuevo estatuto constitucional de los minerales. Ahí, entre otras cosas, se aprobó que “el Estado desarrollará de manera exclusiva la actividad minera sobre los hidrocarburos en estado líquido o gaseoso, litio y tierras raras. En el caso del cobre, el Estado explorará y explotará por sí mismo, y podrá hacerlo en asociación con particulares siempre resguardando la participación mayoritaria del Estado”.

Esto último genera distintas interpretaciones, porque mientras algunos creen que apunta a que solo el Estado podrá explotar el cobre, y que podrá asociarse para ello con privados que tendrán una participación minoritaria; otros creen que en realidad se refiere a que no se podrá privatizar Codelco.

Entre los primeros está el convencional Bernardo Fontaine, de Vamos por Chile, pues publicó en su cuenta de Twitter que “la comisión aprueba que solo el Estado explotará la minería a menos que se asocie con privados manteniendo al menos el control de la propiedad. En ningún país el Estado tiene recursos para desarrollar solo la minería. Esto es menos minería, es bajar ´el sueldo de Chile´”.

Por su parte, el profesor de derecho de Recursos Naturales de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica, Winston Alburquenque, explica que “el estatuto de los minerales propuesto desarrolla un gran énfasis en las nuevas facultades que podría tener el Estado en la minería”.

En cuanto al cobre, Alburquenque dice que “no veo una nacionalización de este mineral sino que la imposibilidad de que se privatice Codelco. En cuanto al litio e hidrocarburos sí hay cambios porque se excluye la participación de privados que antes podrían explotar a través de Contratos Especiales de Operación. En las tierras raras se establece un estatuto nuevo porque antes eran libremente concesibles por los privados”.

En tanto, el convencional de Vamos por Chile, Rodrigo Álvarez, comenta que esta norma “es sumamente grave. Ello, porque se exige, en primer término, que el Estado tenga la participación mayoritaria, es decir, que sea el controlador. La norma, por su mala construcción, no aporta certeza jurídica en uno de los pilares de nuestra economía”.

Álvarez agrega que “nuevamente, la Convención desconoce que gran parte de la producción del cobre proviene del sector privado. Estas normas, sumada al fin de las concesiones mineras entregadas por el Poder Judicial (que se convierten en simples autorizaciones administrativas), pondrán en jaque el desarrollo de la industria. Son normas tremendamente graves. Espero que el Ministerio de Minería y el Ministerio de Hacienda se pronuncien sobre sus graves implicancias”.

El convencional también dice que “el estatuto de la minería sufrirá, de aprobarse, modificaciones estructurales. Una de las normas más graves del informe es justamente aquella que establece que las actividades económicas que se desarrollen sobre el litio y las denominadas tierras raras solo podrán ser realizadas -de manera exclusiva- por el Estado”.

En esa línea, Álvarez comenta que “dicha norma desconoce que el Estado no tiene la capacidad de desarrollar actividades en un sector tan complejo como este. En el litio, por ejemplo, el 100% de la participación es privada (vía contratos especiales de operación). La comisión no entiende, lamentablemente, la dinámica de esta industria tan relevante para el país. La aprobación de esta norma no solo abriría una serie de conflictos judiciales para el Estado de Chile, sino que también traería pobreza tanto a las personas que hoy desarrollan actividades en ese ámbito como para el resto del país que se ve beneficiado indirectamente de las actividades mineras”.

El mismo artículo señala que “todas las actividades mineras requerirán autorización administrativa otorgada por la autoridad competente. Estas determinarán las condiciones de exploración y extracción, cuotas y demás requisitos referidos al interés general que fundamentan su otorgamiento, y las obligaciones emanadas por esta Constitución y las leyes”.

Agrega que “será competencia de un órgano administrativo la evaluación, otorgamiento y seguimiento de tales autorizaciones. También, podrá caducar o extinguir las autorizaciones en caso de no cumplirse los requisitos fijados para mantenerlas. Estas autorizaciones se otorgarán de forma temporal, mediante un procedimiento transparente y público, en los términos y condiciones que establezca la ley. Asimismo, no otorgarán propiedad a su titular”.

También dice que “en aquellas cuestiones sobre otorgamiento, ejercicio, caducidad o extinción de las autorizaciones, habrá siempre lugar a reclamo ante los tribunales ordinarios de justicia”.

Sobre ello, Alburquenque cree que “los títulos para que los privados puedan acceder a los minerales no excluidos se denominarán Autorizaciones Administrativas y se señala que no se da propiedad sobre ese título. Que sean administrativas no es un problema en sí mismo ya que en la mayoría de los países tienen ese régimen pero debe asegurarse a su titular algún derecho sobre ellas y que deben ser respetados por el Estado. No es necesario que se diga que hay una propiedad entendida como en el Derecho Civil pero sí derechos reales administrativos que son propias del Derecho Público. Ese eslabón es el que falta: la protección jurídica de la Autorización Administrativa”.

El abogado añade: “La pregunta que viene es si este nuevo régimen afecta a las concesiones ya otorgadas, materia que se verá en la redacción de las normas transitorias. Es tan radical el cambio que este nuevo régimen solo debería aplicarse a las nuevas autorizaciones que se soliciten una vez aprobada la nueva Constitución. En el caso que se insista en una aplicación con efecto retroactivo, la vigencia de las nuevas autorizaciones a los proyectos en ejecución no puede ser menor a la vida útil ya aprobada por la autoridad en los respectivos planes de cierre”.

Otro artículo que se incorporó plantea que “los organismos públicos competentes y empresas del Estado, creadas por ley, podrán explorar y explotar las sustancias establecidas en el artículo 22. Son sustancias estratégicas el litio, los hidrocarburos líquidos, sólidos o gaseosos y aquellas sustancias situadas en áreas que la Constitución considere de interés nacional. Las sustancias estratégicas en su estado natural deberán ser objeto de exploración y explotación por parte de los organismos y empresas del Estado. En el caso de asociarse con empresas privadas, mantendrá siempre su participación de al menos un tercio”.

Adicionalmente, se aprobó que “quedarán excluidas de toda actividad minera las áreas protegidas, los glaciares, las zonas de origen de cuencas hidrográficas, sin perjuicio de las demás exclusiones que establezca la ley”. Y que “el Estado deberá regular los impactos y efectos sinérgicos generados en las distintas etapas de la actividad minera, incluyendo su encadenamiento productivo, cierre o paralización, en la forma que establezca la ley. Será obligación de quien realice la actividad minera destinar recursos para reparar los daños causados, los pasivos ambientales y mitigar sus efectos nocivos en los territorios en que ésta se desarrolla”.

En tanto, se aprobaron dos artículos 28. Uno de ellos dice que “la ley regulará las regalías u otro tipo de compensaciones patrimoniales que deberá percibir el Estado por la explotación y aprovechamiento de las sustancias señaladas en el inciso primero de este artículo. Las regalías, en cuanto exacciones, no tendrán carácter tributario. La ley podrá destinar parte de los recursos recaudados a la reparación de daños socioambientales generados por la actividad minera, así como para la investigación e innovación del desarrollo productivo en el sector u otras que defina la ley”.

El segundo artículo 28 señala que “la ley regulará las regalías u otro tipo de compensaciones patrimoniales que deberá percibir el Estado y las entidades territoriales correspondientes por la explotación de las sustancias del artículo primero. Estas deberán reflejar el valor que tiene para Chile la pérdida del bien natural ocasionada por la actividad productiva, la que no podrá ser menor a una quinta parte del valor de venta de las sustancias o su equivalente, determinada proporcionalmente a su refinación, la incorporación de valor agregado y en consideración de las distintas escalas de explotación. Dichas regalías u otro tipo de compensaciones no constituyen un gasto deducible”.

Ahí se agrega que “el legislador determinará los tributos y tasas aplicables a las actividades mineras. Una vez recaudados, ingresarán al erario público del Estado, así como las utilidades de las empresas del Estado que exploten estas sustancias”.