A finales de abril, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentó un requerimiento contra las empresas Indura y Linde, acusándolas de colusión en el mercado de gases industriales y medicinales entre noviembre de 2019 y enero de 2021. Estas empresas, que juntas controlan el 77% del mercado nacional, habrían acordado no competir entre sí por los clientes que ya abastecían, lo que afectó a una amplia gama de sectores, incluyendo el hospitalario.

La Fiscalía Nacional Económica (FNE) solicitó multas a beneficio fiscal por un total de 37.999 Unidades Tributarias Anuales (UTA), equivalentes a aproximadamente US$31,3 millones. De este monto, US$31,2 millones corresponden a la empresa Indura, mientras que los otros US$114 mil están dirigido al exgerente general de la misma firma, Marcelo Torres. Estas sanciones representan una de las multas más altas solicitadas por la FNE, destacando la severidad del caso debido al impacto que tuvo en diversos sectores industriales y médicos en plena pandemia.

Cuatro meses después, las empresas y ejecutivos requeridos presentaron sus descargos ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC).

Indura sostuvo que la FNE ignoró “importantes antecedentes de hecho y económicos” que podrían haber refutado la teoría del caso presentada. La empresa sostiene que la FNE seleccionó “a su antojo” fragmentos de comunicaciones y los interpretó de manera que favorecieran su acusación, sin considerar el contexto completo y otros factores relevantes.

En su escrito de 136 hojas, patrocinado por el abogado Claudio Lizana, Indura acusó “graves errores, simplificaciones, omisiones, contradicciones y sesgos” en la investigación de la Fiscalía Nacional Económica. También calificó la indagatoria como “deficiente”.

La compañía destaca que la reunión en el Café Tavelli, celebrada el 11 de noviembre de 2019, tuvo una duración muy breve, de no más de 20 minutos y que, dado el escaso tiempo disponible y la naturaleza del encuentro, era improbable que en esta reunión se hubiera podido alcanzar un acuerdo de colusión tan complejo como el que sugiere la FNE. La defensa subraya que la reunión fue programada entre las 8:30 y las 9:00 de la mañana, y que Marcelo Torres, uno de los ejecutivos involucrados, tenía otra reunión a las 9 en las oficinas de Indura, lo que hace que el tiempo disponible fuera aún más limitado.

“Sorprende, la verdad, la explicación que entrega la FNE respecto de la génesis del supuesto acuerdo: una reunión en el Café Tavelli. ¿De qué manera pueden dos ejecutivos de empresas competidoras llegar a un acuerdo como el descrito por la FNE en una reunión que no duró más de 20 minutos?”, agregó.

“La FNE construyó un relato por el que imputa a nuestra representada el haber celebrado y ejecutado un acuerdo colusorio […] solicitando imponer a Indura la segunda multa más alta solicitada a la fecha en esta sede”, advirtió Indura.

Por su parte, el ex gerente general de Indura, hoy asesor del directorio, Marcelo Torres, fue más allá en sus cuestionamientos a la acusación y apuntó directamente a Linde.

“No podemos descartar que la delación de Linde y sus exejecutivos sea un intento de desviar la atención y evitar las eventuales responsabilidades, infraccionales y penales, derivadas de su presunta participación en un verdadero cartel que involucró a otros competidores y en el cual nuestro representado jamás intervino”, explicó en su escrito el ex ejecutivo, asesorado por los abogados Javier Velozo, Pablo Pardo y Paula Vial.

“Como se hará patente en este expediente, los casos puntuales descritos por la FNE no constituyen acuerdos colusorios y el intento de agruparlos artificiosamente y calificarlos como ‘desvíos’, solo es una construcción para forzar la teoría de la existencia de un supuesto ‘acuerdo único y continuo’ de reparto de mercado, respecto del cual no solo no existen pruebas, sino que además es una conducta materialmente imposible”, añadió.

Pero también acusó a la FNE de haber limitado intencionalmente el acceso de Indura a la información necesaria para una defensa adecuada, sugiriendo una falta de transparencia y equidad en el proceso.

“Hacemos presente que la FNE ha hecho todo lo que ha estado a su alcance para privar a nuestra representada de aquellos antecedentes mínimos necesarios para saber qué hechos se indagaron durante los 4 años y 10 meses que duró la investigación y poder defenderse”, explicó.

Según indura, “la FNE sostiene en su requerimiento que Messer y Air Liquide no son competidores relevantes de las empresas requeridas; es más, los califica de «agentes de menor envergadura que también participan en este mercado”, y sostiene que de todos modos, Indura y Linde tenían claridad respecto de en qué gases, clientes o zonas tales empresas no representaban una mayor amenaza». Como acreditaremos, tal aseveración es errada”.

Al contrario, sostiene que “la evidencia económica recopilada por Indura demuestra que Air Liquide, Messer y otros competidores sí tienen la capacidad de disciplinar los diferentes mercados relevantes en los que habrían ocurrido las supuestas conductas acusadas. De hecho, en múltiples casos durante el periodo de la acusación, estas empresas lograron ganar clientes que antes eran atendidos por Linde o Indura. Lo anterior implica que un acuerdo colusorio de alcance general entre Linde e Indura resultaría impracticable, pues, como es obvio, la existencia de otros competidores significativos en el mercado (ya sea individual o conjuntamente) que no forman parte del supuesto acuerdo colusorio constituiría un elemento desestabilizador de la colusión”.

“Además de lo anterior, la evidencia fáctica demuestra que, durante el periodo en que habría tenido lugar el supuesto acuerdo de ‘carácter general’, existió competencia efectiva no solo con terceros, sino entre Linde e Indura, según el análisis de los clientes ‘ganados’ y ‘perdidos’ por Indura en el período relevante cuyas conclusiones preliminares presentamos a continuación”.

La compañía detalla que en el período investigado identificó 282 casos de negocios identificados en los Indura participó como incumbente. “Ganó un total de 197 veces y perdió 85, lo que implica una tasa de retención de un 69,9%”, afirma. En los 44 procesos perdidos el ganador fue Linde y en 22 casos ganó Air Liquide.

Además, identificó 209 casos en los que no era incumbente: Indura ganó 131 casos y perdió 78, lo que representa una tasa de éxito de 62,7%. “De los procesos ganados sin ser incumbente, en 42 casos, el incumbente era Linde. Dichos casos implican 28 clientes distintos”, especifica.

“Así, estos datos sugieren que, para el periodo referido en el requerimiento, existieron, al menos, 86 casos de cambio de proveedor (recíprocos entre Linde e Indura), que abarcan 54 clientes diferentes. Este antecedente evidentemente desmiente la tesis de que Linde e Indura habrían acordado mantener sus respectivos clientes y no competir entre ellas”, añadió la compañía.

Por su parte, Linde Chile, representada por el abogado Ignacio Larraín, pidió que se mantenga la exención de la multa, cómo lo planteó en su requerimiento el órgano antimonopolios.

“Cualquier pretensión tendiente a que se sancione a los beneficiarios de la delación compensada es jurídica y procesalmente improcedente, pues, conforme a la jurisprudencia de esta sede, no existe espacio siquiera para discutir una pretensión de dicha naturaleza, y menos aún, para ser acogida en sentencia del tribunal”, señaló.

Luego de descubrir los actos, la empresa ordenó el cese inmediato de las conductas infractoras.

“Tan pronto como se tomó conocimiento de los hechos que han dado lugar al requerimiento, se resolvió de forma inmediata e inequívoca ordenar el cese de cualquier conducta contraria a la normativa nacional de libre competencia.”

En paralelo, “se resolvió […] suspender y posteriormente desvincular a los empleados de Linde Chile que las llevaron a cabo. Con esta medida, la empresa tomó una postura firme al separar a los involucrados, asegurando que las personas responsables de las conductas ilícitas fueran retiradas de sus funciones”.

Luego ofreció una plena colaboración a la FNE en el marco del procedimiento reglado en el artículo 39 bis del DL 211, a fin de conseguir el beneficio de la delación compensada.

Según el escrito de contestación, el exgerente de Linde Chile, David Lori, sostuvo que había prestado una colaboración “sustancial” con la Fiscalía Nacional Económica (FNE), proporcionando antecedentes “precisos, veraces y comprobables” que fueron cruciales para que la FNE pudiera fundamentar su requerimiento.

David Lori, representado por el abogado José Joaquín Ugarte, afirmó que cumplió con todos los requisitos establecidos en el artículo 39 bis del Decreto Ley 211 de 1973, lo que le permitió acceder al beneficio de exención de multa y quedar exento de sanciones en el proceso. Además, se opuso a las pretensiones de Conadecus de sancionarlo, argumentando que no organizó ni coaccionó a otros para participar en la colusión, lo que refuerza su derecho a la exención de cualquier penalización.