Una importante derrota sufrieron la semana pasada las isapres en la Corte Suprema, luego de que se publicara el fallo del precio por las Garantías Explícitas en Salud (GES), cuyo reajuste se realiza cada tres años, y motivo por el cual los afiliados han recurrido a las cortes de Apelaciones para dejar sin efecto dichas alzas.

La Tercera Sala del máximo tribunal definió que las isapres que subieron sus precios GES en octubre del año pasado, deberán rebajar sus cobros al nivel en que tenían antes fijado el precio GES, salvo aquellas isapres, como Consalud, que en el proceso anterior tenían un precio inferior a 7,2 UF. En ese caso, tales isapres solo pueden subir el cobro hasta dicho monto. Eso aplica para toda su cartera de afiliados. Además, la Suprema estableció que podría haber devoluciones si así lo define la Superintendencia de Salud.

Pero desde isapre Consalud decidieron tomar cartas en el asunto y este jueves activaron una ofensiva legal, interponiendo ante la misma Corte Suprema un incidente de nulidad procesal, donde pide al máximo tribunal que declare la nulidad de la sentencia que dictó el pasado 10 de agosto sobre el ajuste del precio GES, argumentando que la Corte no debería haber aplicado lo resuelto sobre la totalidad de la cartera de afiliados de la isapre, sino que solo sobre quienes recurrieron a la justicia.

Pero lo cierto es que no solo será la Suprema la que deberá resolver si su propia sentencia sigue en pie o se anula, sino que será la misma Tercera Sala la que zanjará el tema, la cual ha venido fallado en contra de las isapres y de manera general para todos los afiliados de la industria, al menos en sus últimos tres fallos. Dado eso, se anticipa difícil que la isapre obtenga un resultado favorable con su petición.

Así lo señalan diversos abogados consultados sobre el alcance y futuro de este incidente de nulidad presentado por Consalud.

El socio de Guerrero Olivos, Eduardo Cordero, dice que “es bastante habitual el planteamiento de incidentes de nulidad en todo tipo de procesos judiciales, sobre la base de vicios de forma o procesales que pueden presentarse en la tramitación de los juicios, como sucede en el recurso de protección. Se trata de una cuestión accesoria al tema principal del juicio, y se plantea para corregir eventuales vicios que debe resolver el propio tribunal que conoce de la causa”.

Agrega que “en este caso, al no existir otros recursos, se ha planteado una cuestión de competencia que debe resolver la propia Corte Suprema, particularmente la Tercera Sala, y sus ministros deberán resolver en su mérito dicha presentación. No es un asunto fácil, ya que se requiere que la propia Sala declare que su sentencia está viciada, porque sería incompetente para emitir un pronunciamiento en tal sentido”.

En tanto, Fernanda Skewes, directora en FerradaNehme, comenta que “en el presente caso, lo que busca la compañía es que se declare la nulidad de una sentencia dictada por la Corte Suprema, y para tales efectos alega problemas que habrían incidido en la dictación de la sentencia, lo que obligaría a dictar una nueva sentencia. Es a la Tercera Sala a la que le corresponderá pronunciarse sobre el particular”.

Skewes afirma que “en general, no es usual que se promuevan incidentes de este tipo en contra de una sentencia de la Corte Suprema. Un caso reciente en que ello ocurrió es el de causa rol N°32.356-2022, en donde la recurrente promovió un incidente de nulidad respecto de una sentencia dictada por la Corte Suprema. Dicho incidente fue rechazado por estimar el máximo tribunal que no existieron vicios en la tramitación del procedimiento”.

Por su parte, el abogado Francisco Fuentes, de Albagli Zaliasnik, comenta que “es interesante lo que hace Consalud, pues acusa vía incidental una serie de vicios que afectarían al fallo -y que se vienen discutiendo públicamente desde hace un tiempo- y que, por lo menos respecto de eventuales devoluciones de exceso de lo pagado por GES a los afiliados, fueron en parte tratados en el voto de disidencia de la Sala, redactado por la ministra Vivanco. Es decir, Consalud no está caminando sobre nubes, sino que ha planteado un incidente con una exposición de una situación jurídica que ha llamado la atención de varios sectores y se ha discutido al interior de la misma Corte Suprema”.

Fuentes agrega que “en lo estrictamente procesal, la pregunta que hay que hacerse -y que se hará la Corte- es: ¿cuál es el remedio procesal correcto o procedente para requerir la reparación de estos vicios? Porque el incidente de nulidad sólo podría ser acogido si únicamente con este se pueden reparar los vicios que se alegan y que han producido un perjuicio al incidentista. La Tercera Sala -que es la llamada a responder de este incidente- podría considerar que existen otras vías procesales procedentes y rechazar de plano este incidente. Podría asimismo considerar que ya revisó las materias que se alegan durante la tramitación de la causa y, por tanto, que los vicios no serían reprochables vía nulidad”.

De hecho, el abogado de Albagli Zaliasnik explica que “a propósito del mismo voto de minoría y la prevención, da la impresión que la Sala ya discutió acerca de los efectos del fallo, y adoptaron su decisión en base a esa consideración -votación dividida respecto de algunas materias, por lo demás-, lo que haría difícil que pudiesen cambiar de criterio (incluso, puede que se produzca nuevamente una votación dividida)”.

Ahora bien, Fuentes cree que “en el escenario de que sea eventualmente rechazado este incidente con alguno de estos argumentos, no inhibe en ningún caso a las isapres de poder ejercer otros derechos que estimen pertinentes y puedan proceder respecto de la sentencia y sus efectos. De hecho, si la Corte razona en el sentido explicado, abre la puerta respecto de la existencia de otros remedios procesales que -si bien- podrían ser limitados, no es que no existan. Por lo general, los incidentes de nulidad procesal no tienen un porcentaje de éxito muy grande, pero eso no quiere decir que los vicios que se alegan no puedan plantearse también de otra forma o a través de otro recurso o acción procesal. Esto ya lo hemos visto en el caso de otras isapres y, también, en el caso del fallo de ajuste de tabla de factores”.

Consultada respecto de si podría prosperar este incidente de nulidad, Karin Moore, coordinadora legal de Clapes UC y profesora en la Facultad de Economía y Administración UC, sostiene que “no es fácil asegurar algo en un sentido o en otro. El argumento más importante para dudar sobre el resultado, es que se está pidiendo que la propia Corte Suprema reconozca que violó normas procesales con el fallo que ella misma dictó, lo que no creo que prospere. Segundo, porque la Corte Suprema probablemente dirá que parte de los argumentos que fundamentan el recurso de nulidad procesal son más bien propios de nulidad de derecho público (por ejemplo, la infracción al principio de separación de poderes). Todo esto especulando, claro está”.

Moore explica que “la nulidad procesal corresponde a la sanción de ineficacia respecto de los actos jurídicos procesales por incumplimiento de alguno de los requisitos que la ley prescribe para su validez. El objetivo de la nulidad procesal es precisamente que se apliquen todas las normas procesales, de manera que los actos no puedan ser anulados en virtud de algún vicio del que adolezcan”.

Y añade que “la nulidad procesal interesa no sólo a las partes que se ven involucradas en un conflicto, sino a toda la sociedad, pues ella asegura que se dé eficacia al debido proceso establecido por la ley y la Constitución (artículo 19° CPR número 3° inciso cuarto: “Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”), y mediante el cual se resuelven los conflictos de relevancia jurídica. En otras palabras, la nulidad procesal es una garantía del debido proceso”.

En el documento que presentó este jueves Consalud, hay un apartado respecto de los “fundamentos de la nulidad que se solicita declarar”. Allí explica que “el art. 83 del Código de Procedimiento Civil establece que: ´La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad´”.

Y agrega: “Es decir, procederá la declaración de nulidad en todos aquellos casos en que se cumpla con los siguientes requisitos: (i) que exista un vicio procesal; (ii) que dicho vicio irrogue a alguna de las partes un perjuicio; y, (iii) que el perjuicio irrogado por el vicio sea sólo reparable con la declaración de nulidad”.

En ese sentido, argumenta que “tal como pasaremos a demostrar a continuación, se reúnen todos y cada uno de los elementos para la declaración de nulidad solicitada”.