La judicialización: las tareas pendientes para el desarrollo de nuevos proyectos

Una de las tareas en la agenda del gobierno de la Presidenta Bachelet es el incentivo al desarrollo de proyectos, con el fin de impulsar la reactivación. Y aquí vuelve a sonar el tema de la judicialización: iniciativas que entran en una escalada de procesos judiciales, ya sea por negligencia de las propias compañías o por la oposición de comunidades a la construcción, principalmente de proyectos energéticos y mineros.

El Convenio 169 de la OIT sobre pueblos originarios ha tomado un papel relevante en este ámbito. Casi 20 años tomó al Estado ratificarlo, siendo Chile el último país en Latinoamérica en respaldar la normativa que alude a los derechos de los pueblos indígenas.

El convenio obliga a Chile a realizar un proceso de consulta previo a los proyectos de inversión, pero el problema es la ambigüedad de la reglamentación.

Conceptos como afectación directa y a quién se le pregunta se han convertido en verdaderos dolores de cabeza para inversionistas y abogados.

El espíritu del Convenio 169 es que exista un acuerdo de buena fe entre las empresas que busquen desarrollar una iniciativa con las comunidades indígenas aledañas a la misma. Eso significa que para hacer un proyecto de inversión debe existir un entendimiento o consentimiento de las agrupaciones ancestrales.

Sin embargo, justamente eso no queda claro en el último cuerpo legal que lleva a la práctica el Convenio: el Decreto Supremo N°66.

En efecto, según cifras obtenidas a través del Servicio de Evaluación Ambiental, unos US$10 mil millones suman los proyectos de inversión cuestionados por comunidades indígenas  a través del Convenio 169 de la OIT.

Aquí el baglock es amplio. Hay desde proyectos mineros como Pascua Lama, hasta un proyecto de incremento de producción en una piscicultura del lago Caburga.

Los expertos
"Efectivamente, la consulta indígena es uno de los factores principales de controversia pero ciertamente no es el único. También concurren problemas de incompatibilidad territorial así como de fragilidad institucionales (lo que se ve en la precariedad de los permisos y autorizaciones estatales o en la justificación de estos)", señala Juan José Eyzaguirre, socio de Philippi.

Rodrigo Benítez, socio de Baker McKenzie, plantea que “un tema importantísimo y que la Corte Suprema ha recalcado” es que la buena fe debe provenir de todas las partes intervinientes. Eso es el punto de partida para que los procesos puedan realizarse adecuadamente, añade.

El socio de Urrutia & Cía., José Antonio Urrutia, plantea que la correcta aplicación del Convenio 169 tuvo problemas, lo que ha generado mucha incertidumbre llevando grandes proyectos hasta la Corte Suprema. Además, destaca que se instaló una especie de discriminación positiva hacia los indígenas, en el sentido de que había que ser indígena para poder reclamar de un proyecto.

“Del Convenio 169 surgen solo obligaciones para los Estados, no para los particulares.  Esto no fue bien entendido y la mala o nula aplicación por parte del Estado originó consecuencias para el sector privado e inversionistas desarrolladores de proyectos.   Yo creo que esto ya pasó.  Hoy tras sendos fallos de la Corte Suprema, existe más claridad respecto a la forma de cómo dicho Convenio debe implementarse y por lo tanto dudo que éste siga siendo ‘el tema’ que origine judicialización. Por el contrario, veo que lo controvertido hoy, cada vez más, será la correcta aplicación de los instrumentos de gestión ambiental, tanto en el ámbito de la prevención como de la compensación y reparación”, dice el experto.

Con esto coincide Gonzalo Jiménez -socio de Cariola, Díez, Pérez-Cotapos & Cía.-, quien plantea que el Convenio 169 en sí no es un problema.  “Lo que causa retrasos son las decisiones de los tribunales que acogen acciones cautelares especulativas”, afirma.

Una mirada un poco distinta tiene el abogado Alonso Barros. A su juicio, la ejecución de la consulta indígena no es responsable del retraso de los proyectos. “La judicialización con los pueblos indígenas tiene que ver con temas de fondo, que tiene que ver con cómo las empresas generan diálogos acorde a derechos humanos y de acuerdo a estándares que son más amplios que los del Convenio 169 inclusive”, señala.

Y añade: “Todas estas grandes empresas han suscritos un proceso de estamento del consejo metalúrgico mundial que es el órgano mundial de todas estas mineras, entra en vigencia de forma vinculante en marzo de 2015. Esa es una declaración vinculante de las mineras sobre el tema de la consulta. Entonces, hay que prestar atención sobre los estándares internacionales sobre cómo se tienen que desarrollar estas cosas, pero no solamente en esta áreas”.

Rafael Vergara, socio de Carey y Cía., precisa que, por un lado la judicialización se ha producido por la intervención de las comunidades cercanas a los proyectos que han enfrentado juicios, o personas o grupos humanos que se sienten afectados por los mismos.

Por otro lado, explica, esas personas recurren a los tribunales porque no se satisfacen con la respuesta que reciben de los organismos administrativos intervinientes en los procesos de evaluación de impacto ambiental, que es un derecho que en general se reconoce en todos los estados de derecho.

“Debe recordarse que el Estado no puede tener un rol pasivo a este respecto: si le interesa el desarrollo sustentable, debe velar por él y comprometerse en que los proyectos a los cuales otorgue una RCA son aquellos en que han cumplido con todas las exigencias legales y por lo mismo defender esas RCA”, señala el jurista.

Y añade que el mayor reconocimiento a los tribunales medioambientales y la entrega a su competencia de todos los reclamos relacionados, dejando de lado el recurso de protección, debiera también ser una vía para disminuir la judicialización.

Por su parte, Rodrigo Guzmán, de Carcelén y Cía., señala que las modificaciones legales o reglamentarias (como las vinculadas al SEIA) poco o nada tienen que hacer en esta materia: si se desea pensar en reducir en algún grado la judicialización -pues no es posible suprimirla-, es esencial abordar aspectos que se encuentran fuera del alcance del SEIA, lo que hace que obviamente este instrumento no posea las respuestas adecuadas.

“Me refiero con ello al escepticismo recíproco y compartido que subyace con respecto al Estado (cuando toma sus decisiones calificando proyectos), a los titulares de las inversiones (cuando proponen proyectos) y a la ciudadanía (cuando plantea sus demandas). Este punto -donde nadie se cree y sospecha del otro- constituye un obstáculo esencial en los procesos de legitimación social de los proyectos. Mientras ello no cambie, es decir, mientras no exista la credibilidad necesaria entre y respecto de esos tres actores, habrá una barrera definitiva para disminuir los conflictos y los procesos judiciales”, añade el abogado.

En esta línea, Patricio Leyton, socio de FerradaNehme, señala que para evitar la judicialización “todos tenemos” que hacer mejor nuestro trabajo: los titulares tienen que presentar mejores proyectos, socializarlos de mejor manera, obtener y validar la licencia social, al igual que la ambiental. Luego, destaca el experto, la autoridad debe también mejorar su forma de revisar los proyectos: rechazar los malos proyectos, y blindar los buenos, aquellos que incluyan toda la información necesaria para la correcta evaluación ambiental. Esta información incluye no solo la información respecto del proyecto y sus impactos, si no que también una adecuada línea de base que asegure que los impactos generados efectivamente son mitigados por el proyecto.

“Finalmente, los propios tribunales ordinarios tienen que inhibirse de revisar los proyectos si no hasta que se hayan agotado las vías administrativas y haya intervenido el Tribunal Ambiental”, dice el abogado.

Frente a esto, dice que esto implica que hay que blindar el permiso ambiental, el que debe resistir la revisión ya mencionada. “El problema no es la judicialización, el problema es que los permisos ambientales no resisten la revisión de los tribunales, pero también los tribunales deben dejar que las instituciones funcionen”, sostiene Leyton, y remata: “El común denominador para todos los problemas identificados es la incertidumbre, la necesidad de clarificar cuales son las reglas. Lo primero es determinar el problema, pero lo segundo y clave, es determinar cual es la solución”.P