Menchaca critica fallo por tissue: "En los negocios la forma más frecuente de coacción es la económica"

Bajo su presidencia en el Tribunal de Defensa de Libre Competencia (TDLC), Tomás Menchaca recibió una de las investigaciones más polémicas que afectó al sector empresarial chileno, la colusión en el mercado del tissue. Se trataba de una polémica de proporciones que involucró a las mayores firmas del mercado, CMPC -ligada a la familia Matte- y SCA, ex Pisa.

Si bien el abogado se inhabilitó para liderar el caso, puesto que había prestado en el pasado servicios profesionales a una de las empresas del rubro del papel tissue, FPC Tissue -firma ligada a la familia Izquierdo-, puede hablar del proceso con autoridad.

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El pasado viernes 29 de diciembre de 2017, el TDLC le dio la razón a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y acreditó que ambas compañías se coordinaron para asignar cuotas de participación de mercado y fijar precios de venta entre los años 2000 y 2011.

El fallo fue claro y predecible para Menchaca. Pero, según el abogado que actualmente se desempeña como académico en la Pontificia Universidad Católica, el TDLC quedó con temas pendientes. Según él, no se encuentra zanjado el período final de colusión y si CMPC fue realmente el organizador e instigador. Además, asegura que queda por resolver si la papelera del grupo Matte ejerció coacción contra SCA.

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Para el ex presidente del TDLC y asociado de Menchaca & Cia Abogados, la coacción fue uno de los puntos de controversia dentro del fallo. Esto, debido a que el Tribunal determinó que no había existido, ya que puso como requisito para acreditar este tipo de acción la existencia de violencia física y psicológica simultáneamente.

"(El TDLC) puso como requisito para que hubiese coacción que hubiese habido violencia física o sicológica irresistible, lo que me parece un estándar algo excesivo, porque si existiera violencia de esa naturaleza, en mi opinión no existiría un acuerdo, ni siquiera habría colusión, lo que sí, habría un juicio de la voluntad tan grave que anularía el consentimiento y simplemente en lugar de no haber acuerdo habría un abuso de posición dominante de uno sobre otro", dice el ex presidente del Tribunal.

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Es por ello, que Menchaca no concuerda con la decisión de excluir la coacción económica en el fallo. "La verdad es que en el mundo de los negocios y en el mundo de los carteles la forma más frecuente de coacción es la económica. Claro, que tiene que ser una coacción económica suficientemente grave, seria y creíble. La amenaza tiene que ser por ejemplo de sacar al actor del mercado, de hacerlo quebrar y eso tiene que ser creíble lo cual implica que el que ejerce esta coacción tiene que tener un poder de mercado tal que le permita cumplir con la amenaza", comenta el abogado.

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La opinión del tribunal respecto a la existencia de coacción no es el único punto que discute Menchaca. La sanción monetaria aplicada también sería debatible, dice el abogado. "La multa se estableció considerando en el cálculo del Tribunal que el integrante más conservador daba una multa algo superior a la que pidió la fiscalía. Habría que analizar si se le aplicó el beneficio (por delación compensada) que entiendo fue una rebaja de un tercio de la multa que planteaba la fiscalía en ese cálculo de multa", dice Menchaca.

Además, el abogado argumenta que el cálculo de la multa debiese establecerse de acuerdo a la normativa vigente en cada uno de los períodos donde se cometió la conducta anticompetitiva y no a la actual. "En el cálculo de las multas debiera considerarse los diversos períodos regidos por distintos cuerpos legales, que en una primera etapa del acuerdo establecían un límite máximo de multa de UTA 10.000, después de UTA 20.000 y después de UTA 30.000, la decisión de mayoría explicó ese límite máximo para todo el período de infracción incluyendo a aquellos que el límite máximo era menor", explica el ex presidente del TDLC.

La resolución final sobre la tesis de coacción que esgrime SCA deberá ser resuelta ahora en la Corte Suprema, a la cual la firma sueca acudirá para apelar. La compañía tiene un plazo de diez días hábiles para presentar el requerimientos, los cuales comenzaron a correr el viernes 29 de diciembre de 2017, cuando las partes involucradas fueron notificadas de la resolución del Tribunal.