Beneficios para los organizadores de carteles

La delación compensada es una herramienta que, en lo medular, otorga exenciones o reducciones de multas y sanciones penales a quienes hayan intervenido en un cartel y que proporcionen a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) antecedentes para acreditar la existencia del mismo.

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) puede, por excepción, privar de los beneficios de la delación compensada al solicitante que hubiere organizado la colusión y coaccionado a otros a participar en ella. Dicha excepción podría a priori parecer lógica y justa.

Sin embargo, puede colisionar con el objetivo de la delación compensada consistente en detectar o desestabilizar carteles. Ello, aún más, si se entiende la coacción no sólo como una de carácter física o psicológica irresistible, sino también como una de carácter económico, como lo sería ser expulsado del mercado en caso de no acceder a coludirse.

Imaginemos que una compañía que posee el 80% del mercado organiza una colusión y coacciona económicamente a su competidor que posee el 20% a participar en ella.

En dicho ejemplo, la compañía de mayor tamaño estará consciente de las dificultades que para su competidor significaría denunciar los hechos a la FNE, dejar de recibir las rentas sobrenormales que la colusión lleva aparejada y, además, entrar -a posteriori- en fuerte competencia con el competidor de mayor entidad al cual ha denunciado.

Lo anterior significaría que la firma de mayor tamaño podría sentirse segura de su posición, dadas las desventajas que para la firma de menor envergadura acarrearía efectuar una delación compensada.

Por otro lado, la firma más pequeña, además de las desventajas ya examinadas, podría confiarse en que para la firma de mayor tamaño (organizadora del cartel) efectuar una delación compensada no es del todo seguro, en atención a que el TDLC podría privarla de sus beneficios.

En el ejemplo, ambas partes podrían sentirse cómodas en su posición, pudiendo esa hipotética colusión perpetuarse. Ello no ocurriría si los beneficios de la delación compensada estuviesen al alcance de ambas partes, sin excepciones.

En tal evento, existirían mayores incertidumbres para los miembros del cartel y, por ende, mayor posibilidad de que éste sea desestabilizado. Siendo así, la excepción es discutible y genera incertidumbres.

En el cartel del Tissue, el TDLC analizó los graves efectos de aplicar esta excepción y resolvió que el término "coacción" no se extiende al ámbito económico (quedando restringido a la violencia física o psicológica irresistible). Dicha restricción es acorde con lo postulado en esta columna.

En efecto, si un agente coacciona económicamente a otro a entrar a una colusión, lo correcto sería que el receptor de esa presión denuncie tal conducta a la FNE. Cabe, además, notar que las compañías son dirigidas por personas y, por ende, sus administraciones cambian.

Así, podría ocurrir que los nuevos administradores de una compañía descubran que sus antecesores organizaron un cartel y coaccionaron económicamente a otros a participar en él, pero vean en la excepción en estudio un riesgo que los inhiba de efectuar una delación compensada. Ello no parece lógico ni conveniente.