La discusión que abrió la Corte Suprema en torno a la coacción tras su sentencia en el caso tissue

La sentencia pronunciada por la Tercera Sala de la Corte Suprema, que condenó con multas de US$15 millones a SCA y CMPC por colusión en el mercado del tissue, llamó la atención de expertos en Libre Competencia.

Por primera vez, el máximo tribunal abordó el factor de la coacción entre compañías coludidas, estimando que CMPC había presionado a su competidora para ser parte del cartel, motivo por el que revocó los beneficios obtenidos al acogerse al mecanismo de delación compensada.

Así, el fallo de la Corte Suprema abrió la discusión sobre qué significa en concreto el concepto de coacción, cómo se aplica y sus alcances.

Pedro Pellegrini, abogado socio de Guerrero Olivos y experto en Libre Competencia, explicó que "la teoría que se había aplicado en Chile hasta este fallo es que la coacción tenía que ser prácticamente absoluta, es decir, que fuera creíble, que efectivamente produjera un daño económico de envergadura y una amenaza de tal carácter que casi impide no aceptar el cartel". Pero la Corte Suprema optó por revocar el fallo del TDLC "diciendo que el concepto de coacción del Tribunal no era el correcto y que bastaba la coerción para que la conducta fuera injusta, grave y determinante. Entonces amplió el concepto de coaccionando a una conducta que está casi en el límite de lo que naturalmente se produce en las colusiones". De hecho, agregó Pellegrini, "necesariamente para que haya colusión, tiene que haber un grado de amenaza o presión de quien está organizando el cartel para que los integrantes no se salgan".

María José Henríquez, socia de Morales & Besa, coincide en que la interpretación que hizo la Corte Suprema de la coacción es de bastante amplitud, "donde podrían caer otro tipo de situaciones". A fin de evitar ese escenario, cree que se podría plantear alguna solución de tipo legislativo "a efectos de limitar el alcance e interpretación de esa frase, de manera que sea de aplicación excepcionalísima". Esto, asegura, para evitar los desincentivos a la delación compensada, como ocurre en la legislación estadounidense, donde el Departamento de Justicia privilegia la delación.

Pellegrini también cree que es necesario hacer algunos ajustes a nivel legislativo y de reglamento en otro aspecto que la sentencia de la Tercera Sala puso de manifiesto, que es el orden de prelación en la delación compensada.

La actual guía de la FNE señala que si el primer delator no cumple con todos los requisitos para acogerse al mecanismo, el segundo delator será el beneficiario. Sin embargo, para la Corte Suprema al tratarse de una guía y no de la ley, desestimó tal concepto y le negó los beneficios a SCA.

Ante esto, una solución es "que la ley entregue a una autoridad ejecutiva, que podría ser el ministerio de Economía, para que a través de un reglamento, le de más fuerza legal a la definición de qué se entiende por primer o segundo delator y que la ley también defina qué se entiende por coacción: si nos quedamos con una coacción absoluta o si también abarca la coacción moral", complementa Pellegrini.

Una opinión distinta tiene Diego Pardow, doctor en Derecho de La Universidad de California, Berkeley, y presidente ejecutivo de Espacio Público: "No creo que se tengan que establecer reglas más claras para determinar cuando haya coacción. Este es el típico ejemplo de cosas que tienen que resolverse a través de sucesivos casos donde se vaya estableciendo una jurisprudencia relativamente uniforme respecto de qué cosas se consideran coacción o no", subrayó.

Para Pardow, es razonable que exista una diferencia de opinión entre la Corte Suprema y el TDLC, y si bien sostiene que debe existir deferencia hacia la sentencia de dicho organismo por ser un tribunal especializado, cree que el mecanismo de delación compensada estuvo mal aplicado por parte de la FNE, "porque es un cartel de dos personas y le extendió el beneficio a ambas. Entonces al final nadie fue castigado por el ilícito. Eso es clave para entender por qué la Corte Suprema no fuera deferente, en circunstancias que el aspecto estrictamente jurídico no era tan determinante".

Quien también tuvo comentarios fue el fiscal nacional Jorge Abbott. Durante la cuenta pública de la Fiscalía Regional del Biobío, afirmó que "no es posible que alguien organice, promueva un acto de colusión y luego pretenda beneficiarse de la delación compensada".

Abbott afirmó que el Ministerio Público desde siempre ha reclamado el tener la titularidad de la acción penal en materia de los delitos de colusión y recordó que han pasado ya tres años desde la entrada en vigencia de la ley que castiga con cárcel esos ilícitos. "Han pasado tres años y hasta ahora no hemos tenido ninguna denuncia penal en materia de colusión", dijo.