Ministerios y minería, los sectores más conflictivos en contratos de infraestructura

Las diferencias contractuales en grandes obras de infraestructura escalan año a año y aún no existen mecanismos bien aceitados para evitar las consecuencias: obras que no concluyen en los plazos estipulados, comunidades disconformes y contratistas con mayores costos, que en ciertos casos se traducen en pérdidas, arbitrajes o, derechamente, en quiebras.

La Cámara Chilena de la Construcción (CChC) acaba de concluir su encuesta sobre divergencias contractuales de 2017, donde destacan que en dicho año se paralizaron siete obras importantes de infraestructura, por un monto promedio de $ 4.055 millones, por conflictos entre el mandante y el contratista, casi tres veces más que en 2016. Algunos casos íconos en el último año fueron el Hospital de Talca, el bypass de Castro, el corredor de Vicuña Mackenna, el Puente Bicentenario de Concepción y la Ruta de la Fruta.

El nivel total de divergencias entre mandantes y los 805 contratos de las empresas consultadas por la CChC -que totalizan 59 firmas relevantes de regiones y Santiago, con rangos de ventas anuales que van desde $ 15 mil millones hasta más de $ 50 mil millones- alcanzó 51%.

Frente a lo anterior, Carlos Piaggio, gerente de infraestructura de la CChC, afirma que "estos conflictos o divergencias son los principales factores de perjuicios económicos de estas empresas que inciden es sus estados de resultados. Cuando existen estos problemas, los plazos de obras varían y eso implica mayores costos o gastos generales para los contratistas".

El principal tipo de divergencia posterior a la firma del contrato se relaciona con las modificaciones al proyecto originalmente pactado (88% de los casos). Un 48% de los contratistas considera que las divergencias han sido altamente críticas para su empresa, versus un 25% que lo consideró así en 2015.

Los dos sectores productivos que más contratan servicios de obras de infraestructura -entre ambos superan el 65% de los requerimientos- son los dos más conflictivos: los ministerios y la minería.

Piaggio explica que "en el caso de los ministerios hay una preeminencia respecto de las divergencias, porque ofrecen contratos de adhesión, donde no hay negociaciones de por medio para distribuir riesgos o discutir cláusulas, sino que licitan con unas bases donde distribuyen los riesgos bajo su modo de ver. Por otro lado, las mineras también tienen un gran poder de contratación, donde las reglas y cláusulas tienden a estar estipuladas desde un principio por ellos".

El Estado, el gran dolor de cabeza

Un hombre de mil batallas en el rubro de la construcción y de grandes proyectos de infraestructura es Florencio Correa, director y socio de una de las empresas más grandes del rubro, Besalco. Esta es su visión respecto de las disputas contractuales con el Estado.

"El problema es cuando te encuentras con la posición dominante del ente regulador, ya sea el Ministerio de Obras Públicas o el de Salud, que han sido los más conflictivos últimamente. Por años han ido perfeccionando sus contratos, que son por adhesión, con lo cual ellos son juez y parte y se van produciendo arbitrariedades en el camino. Eso, finalmente, podría conducir a la corrupción, porque cuando hay problemas sin solución habrá quienes podrán superarlos, habrá quienes podrán soportarlos y otros buscarán un camino lateral para salvarlos".

Por lo anterior, Correa detalla que la CChC está impulsando una solución temprana de las controversias, que, a su juicio, es "un mecanismo que podría ayudar a suavizar estas situaciones, porque el costo más alto que tienen las empresas se debe siempre a postergaciones de plazo. En el 80% de los casos el problema económico se produce por interferencia de la autoridad, que no quiere reconocerla posteriormente".

Respecto de la implementación de los mecanismos de resolución temprana de controversias, el vicepresidente del área de infraestructura de la CChC, Jorge Letelier, especifica que "como gremio hemos venido trabajando con los mandantes -tanto públicos como privados- en estos mecanismos. Estos establecen un marco para solucionar las diferencias entre las partes, basado en la revisión continua del proyecto de profesionales independientes, imparciales y altamente calificados. Estos especialistas acompañan desde el inicio del contrato a las partes, prestando apoyo, resolviendo consultas y pudiendo recomendar mejores prácticas, lo que va reduciendo la presentación de reclamaciones y contribuye a que las discrepancias se resuelvan antes de que se conviertan en conflictos". Letelier destaca que en este contexto ya están realizando junto al MOP un plan piloto, "gracias al cual se aplicará este mecanismo a un conjunto de contratos y, a partir de esta experiencia, poder diseñar una solución específica para los contratos de obra pública", cuenta.

Si no funcionara la solución temprana de controversias, el director de Besalco expresa que "pedimos que exista una cláusula alternativa de salida del contrato, donde se pueda pagar una multa por obras no ejecutadas. De lo contrario, las pymes quiebran".