Fue en medio del verano cuando la Fundación de Beneficencia Isabel Aninat, representada por el abogado Gabriel Zaliasnik, interpuso la querella que hasta ahora ha dado más visibilidad al recién estrenado tipo penal de administración desleal, que tiene en alerta a directores y ejecutivos por todo el país en la antesala de lo que algunos advierten que podría dar pie a una nueva ola de judicializaciones en el mundo corporativo.

En la presentación ante el Cuarto Juzgado de Garantía, la Fundación Aninat acusó al exministro de Educación Gerardo Varela, en su calidad de presidente del directorio de Prolesur, y a otros directores, por perjuicios en el patrimonio de la propia empresa por una condonación de parte de una deuda de $ 13.900 millones de Soprole. Tanto Prolesur como Soprole son controladas por la neozelandesa Fonterra a través de filiales en Chile.

La acción establece que para la Fundación Aninat, Varela y los directores actuaron en el exclusivo interés del grupo empresarial que los designó, pero en desmedro de Prolesur y los minoritarios. De acuerdo con los querellantes, se trata de una figura de administración desleal, que sanciona a quien, teniendo a su cargo la administración del patrimonio de otra persona, lo afecte.

Cercanos a los querellados han indicado que en Prolesur no hubo condonación de una deuda, sino una modificación contractual en que se aceptó una contrapropuesta de Soprole por un monto de $5.200 millones, que fue aceptada por el directorio luego de que la pretensión de $ 13.900 millones planteada en una negociación no parecía tener fundamentos sólidos.

El caso de Prolesur no es aislado. Si bien hasta la fecha existe un pequeño puñado de querellas que invocan la nueva figura, estas han sido suficiente para poner en guardia a los responsables de la administración de patrimonios de todo tipo, dado que la legislación recién estrenada no tiene contornos nítidos -que, inspirada en la legislación de Alemania, se irán definiendo a través de la jurisprudencia e instrucciones de la Fiscalía Nacional- y, además, abre la puerta a procesos no solo por parte de accionistas minoritarios, sino que también de cualquiera con argumentos para presentar una denuncia.

Como perjuicios puede considerarse el resultado de un amplio abanico de conductas, que pueden ir desde grandes operaciones de mercado que lesionan el patrimonio de las sociedades anónimas, pero también si un ejecutivo paga con una tarjeta corporativa un hotel con fines personales o incluso puede poner en duda el accionar si una empresa decide realizar una donación cuando la situación financiera de la firma es delicada.

"He tenido consultas de directorios que, antes de actuar, quieren saber si una determinada decisión podría ser considerada como un acto de administración desleal. Tengo directorios de empresas que me han invitado a explicarlo. Es decir, hay una inquietud clara, porque está indefinido todavía el tipo de conducta sancionada", dice un destacado abogado penalista.

"Hay una tremenda cantidad de figuras que son posibles de que ocurran, pero no hay que entrar en pánico. Si se entra en pánico, lo que va a haber es una paralización importante de decisiones cotidianas de negocios", agrega.

El 20 de noviembre se publicó en el Diario Oficial la Ley 21.121, que modificó el Código Penal y otras normas legales para la prevención, detección y persecución de la corrupción. En el articulado, se establece delito para el que, teniendo a su cargo el patrimonio de otra persona, le provoque perjuicio ejerciendo cualquier acción u omisión de modo manifiestamente contrario al interés del titular. El sujeto es de un amplio espectro y puede recaer en un administrador estatutario, los directores o gerentes de una sociedad anónima o limitada, AFP o corredora de Bolsa, por nombrar algunos.

Hasta antes de esa fecha existían sanciones a los privados por actos en contra del patrimonio, pero que eran cometidos desde afuera, como estafa, apropiación indebida o hurto. En el sector público existe la negociación incompatible, pero en el mundo privado el gerente de una compañía podía poner una sociedad personal a negociar con su propia empresa o cobrarle a un proveedor una comisión por asignarle un contrato.

"Para nosotros, como Fiscalía Nacional, es un cambio bien significativo y que nos permite realizar una persecución penal más actualizada para casos que pueden ser muy básicos, pero también para captar aquellos de alta gravedad", dice el abogado Andrés Salazar, de la Unidad Especializada en Lavado de dinero, Delitos Económicos y Crimen Organizado (Ulddeco) de la Fiscalía Nacional. "Toda administración de bienes de terceros donde se presenten conflictos de interés y donde el administrador actúe deslealmente frente al propio interés, en perjuicio de la persona jurídica, nosotros vamos a tener ahora un delito que nos permite llevar adelante con más probabilidades de éxito la investigación y la posterior imputación y formulación de cargos que lo que teníamos en el pasado".

La pena efectiva máxima por administración desleal es de cárcel de más de cinco años y un día, más sanciones accesorias como la prohibición de ser director por un tiempo determinado. Además, es un delito base de responsabilidad penal de las personas jurídicas, por lo que les impone deberes de vigilancia importantes a directores, gerentes, personas que están vigilando y salvaguardando el patrimonio de los accionistas.

Aunque por ahora son pocas, se espera que las denuncias vinculadas a administración desleal vayan aumentando progresivamente.

"En la incorporación de delitos penales a la legislación uno comienza a ver lentamente cómo de a poco comienzan a salir casos y esta no ha sido la excepción. Efectivamente, hay muy poquitos casos que se están comenzando a judicializar y es de esperar, por supuesto, que eso aumente en el tiempo, en parte porque las conductas tienen que producirse a partir de noviembre en adelante y en parte también porque va a haber una mayor conciencia de la existencia de la norma", dice el exfiscal Carlos Gajardo.

"No creo que la judicialización vaya a ser tanta como con las isapres. Lo que sí nosotros esperamos en un principio es que muchas imputaciones que se formulaban hasta noviembre, como estafa, contrato simulado o apropiación indebida, pasen a ser consideradas administración desleal. Nosotros, como fiscalía, estamos preparados para recibirlos", indica Salazar, de la Ulddeco, y agrega que aunque existe material normativo, también se está pensando en modificar los oficios del organismo para dar algunos criterios de actuación en esos casos.

La nueva tipificación de delito vigente desde noviembre de 2018 no tiene un efecto retroactivo, pero al mirar hacia atrás es muy posible que bullados casos que sacudieron el ambiente empresarial chileno como el de SQM y el financiamiento a la política podrían haber calificado para ser procesados como administración desleal.

"En el futuro, lo que nosotros esperamos es que cuando estallen nuevos casos relevantes, el tipo de administración desleal pueda hacerse cargo del conflicto de interés, en todos los ámbitos, en cuanto a administración de bienes de terceros", señala Andrés Salazar, de la Ulddeco de la Fiscalía Nacional.

El exfiscal Carlos Gajardo indica que el establecimiento del tipo penal de administración desleal era una aspiración bastante sentida en el mundo del Derecho, que tenía la necesidad de incorporar un delito que efectivamente sancionara la administración que se hacía respecto de un patrimonio ajeno en contra del interés genuino de ese patrimonio, y que hasta ahora solo podía ser perseguida como apropiación indebida, pero que en muchos casos, efectivamente, resultaba insuficiente para sancionar conductas en que se lesiona de un modo deliberado el patrimonio de un tercero.

"Me parece que es una muy buena noticia que se haya incorporado esta normativa en nuestra legislación a partir de noviembre del año pasado", afirma. De acuerdo con Gajardo, el exprosecutor del caso Penta, "sin duda en muchos de los casos que se han conocido en el último tiempo y que han sido insuficientemente sancionados podrían haber estado mucho mejor cautelados los intereses sobre todo de terceros con esta normativa, y desde ese punto de vista es un paso adelante, por supuesto".

Y pone como ejemplo lo ocurrido con el exgerente general de Sociedad Química y Minera de Chile (SQM) Patricio Contesse, y el financiamiento irregular de la política. "Es un caso en que perfectamente se podían haber aplicado normas de administración desleal, toda vez que, efectivamente, son actos que se realizan perjudicando en definitiva el patrimonio de terceros y, por lo tanto, podrían haberse aplicado estos nuevos tipos penales".