El cerco de la discordia: Constitución, Estado y propiedad privada

La reacción en cadena

Previo al estado de catástrofe hubo denuncias por la especulación en la venta de mascarillas, guantes y alcohol gel. Surgió la pregunta ¿Por qué el Gobierno no fijaba precios para evitarlo? El ministro de Economía Lucas Palacios explicó que esta era “una medida especialísima” sólo aplicable en un estado de excepción constitucional.

El 17 de marzo, Redes Asistenciales informó que arrendaría el Espacio Riesco para ayudar en temas de salud. Volvieron las críticas: ¿Por qué un privado? Esta semana, el Minsal indicó que tomará control del sistema privado de salud para permitir, si es necesario, reasignar camas para pacientes con problemas respiratorios. La cartera agregó por estos días que los exámenes por el coronavirus no podrán exceder los $25 mil tras conocerse casos de testeos hasta 10 veces más caro que lo pagado por el Estado.

Una vez decretado el estado de excepción, el profesor de Derecho Económico de la Universidad de Chile, Francisco Agüero explicó en una columna de opinión que “la fijación de precios limita la libertad económica, donde lo normal es la fijación por la oferta y demanda. Pero esa libertad no es absoluta y está limitada por derechos como la salud”.

Y añadió: “La propiedad tampoco es absoluta”, y puede verse “limitada por razones de salud pública. Bajo la Constitución, las leyes han contemplado hipótesis de expropiación de patentes de medicamento o imposición de licencias obligatorias como medidas que pueden buscar incidir en problemas de acceso a medicinas”.

El extranjero: diferencias y similitudes

Constanza Hube, profesora de Derecho Público de la Universidad Católica explica que “durante la discusión de la Reforma Constitucional de 2005 se hicieron modificaciones a los distintos estados de excepción constitucional que regula la Constitución, y se tuvieron a la vista los textos constitucionales de Argentina, Colombia, Austria, España, Suiza y Brasil. En general, los estados de excepción en derecho comparado, con diferencias por supuesto en cuanto a su nomenclatura y a las medidas que se pueden adoptar, en lo que respecta a las causales son, en lo grueso, relativamente similares”.

La Constitución chilena, sin embargo, poseería una densidad particular respecto a la propiedad y su relación con el Estado. Así opina el abogado constitucionalista Flavio Quezada (PS), quien en su escrito Bases constitucionales de la expropiación (Ediciones Der) indica que mientras otros países hacen referencias en general “al despojo total o parcial” de una propiedad, no incluyen, por ejemplo, facultades esenciales o atributos de la propiedad, entre otros, que sí tiene nuestra Constitución.

Una de las tesis es que se trataría de una reacción a lo ocurrido previo al golpe de Estado, durante la Reforma Agraria que abarcó gran parte de los años 60 y el gobierno de la Unidad Popular. Tesis que se sustenta en que por ejemplo, la Comisión Ortúzar debatió en unas 30 sesiones sólo el tema de propiedad privada.

Según ha analizado Juan Carlos Ferrada, profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Valparaíso, en esos primeros años de la Junta Militar, “se refuerza el derecho de propiedad individual, reconociendo un mayor ámbito de protección de los bienes y las facultades de los propietarios”. Ferrada opina que “el constituyente de 1980 hizo una opción clara por la protección de los propietarios individuales, debilitando el rol social o público del derecho, sin apenas cargas o deberes con la sociedad”.

En cuanto a las definiciones de países vecinos, en Argentina por ejemplo, comparte la idea, como la Constitución chilena, que nadie puede ser privado de su propiedad (habla de inviolabilidad). Y agrega: “La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada”.

En Alemania se indica que “la propiedad y el derecho a la herencia están garantizados”. Su Constitución dice que: “La propiedad obliga. Su uso debe servir al mismo tiempo al bien común”. Esto mismo se repite en cuanto a la expropiación, permitida “sólo por razones de bien común”.

Una de las últimas polémicas sobre la propiedad y “bien común” en la nación germana ocurrió este mes, luego que el Alto Tribunal de Berlín declarara inconstitucional el tope de alquileres fijado por el gobierno local, que con eso busca frenar la especulación del suelo y garantizar el acceso a la vivienda en los distritos. “La Audiencia de Berlín considera que las disposiciones legales del ‘techo de los alquileres’ son formalmente inconstitucionales, ya que el estado federado de Berlín carece (como los demás estados federados) de competencia legislativa a este respecto”, dijo el tribunal de acuerdo a lo recogido por el diario El Mundo.

En medio del debate por una nueva Constitución en vista del plebiscito de octubre, ¿debería cambiar la relación entre el Estado y la propiedad? Hube opina que “el punto pasa por actualizar y precisar mejor las medidas que se pueden adoptar en los distintos estados de excepción aprovechando los últimas experiencias que hemos tenido. En ese sentido, es importante actualizar la ley, arreglando referencias a disposiciones que ya no están vigentes y detallando mejor las facultades que se pueden adoptar”.

El abogado Diego Pardow, presidente ejecutivo de Espacio Público, apunta a la legislación. “Creo que nuestra legislación podría ser mejor en términos de entregarle atribuciones al Ejecutivo para proteger cadenas de suministros, evitar el acaparamiento y la especulación, pero creo que esa legislación es compatible con el texto actual de la Constitución, y no creo que fuera necesario un gran cambio”. Acota que puede ser una “tabula rasa, pero a nivel legal”.

Marisol Peña, ex ministra del Tribunal Constitucional, profesora de Derecho Público de la Universidad Católica, cree que esta relación “debiera ser mantenida en términos muy similares, por no decir idénticos a los actuales, ¿Por qué? porque las constituciones son normas de carácter general y abierto. No pueden ser de otra manera. Si son tan detalladas, tan precisas, tan reglamentadas, se petrifican con mucha facilidad en el corto tiempo”.

Peña argumenta: “Lo que nos dice la Constitución es que el ejercicio de derecho a propiedad puede experimentar igual que las actividades económicas en general, limitaciones, siempre y cuando estas se establezcan por ley. Entonces, también las fijaciones de precios (...) ciertamente afectan el derecho de propiedad, pero están comprendidas dentro de este concepto más amplio que es la función social de la propiedad. Es decir, se pueden imponer limitaciones al derecho de propiedad privada cuando lo que se trate de proteger son ciertos bienes superiores ¿Como cuales? como la salubridad pública, en este caso el coronavirus, o también la protección del patrimonio ambiental, entre otros”.

Pensiones, Araucarias y bienes incorporales

En la actual Constitución se indica, “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”. El término “incorporales” fue añadido por primera vez para esta Carta Fundamental. Un uso de aquello se realizó el pasado 11 de marzo.

La comunidad forestal Galletué, en Lonquimay, estaba dedicaba a la explotación de la especie, por lo que frenó sus faenas y demandó al Estado. Surgió el debate de si el Estado debía indemnizar a la comunidad, pues la medida era para proteger a una especie en extinción. La Corte Suprema, en fallo dividido, determinó que sí debía.

“La tesis central del caso fue que la imposición de gravamen de contenido singular, que beneficia al interés público, no pueden quedar sin indemnización. En otros términos, que personas en específico no pueden sufrir todo el gravamen de una medida de interés público”, explicó Luis Cordero, profesor de Derechos Administrativo de la Universidad de Chile, en una nota del Poder Judicial recordando el fallo.

Galletué sentó jurisprudencia hasta el caso Agrícola Lolco contra el Fisco (2004). Aunque también era sobre la explotación de la Araucaria, esta vez la Corte falló que la única forma en que el Estado indemnizaría por actos lícitos (protección de una especie en peligro) sería bajo una regulación expresamente dada por la legislación.

El último hito en esta relación Constitución-Estado-Propiedad ocurrió este mes en Maule, que se ha visto opacado por la pandemia pese a las implicancias que podría tener: La Corte de Apelaciones de Talca, en fallo dividido, acogió el recurso de protección presentado por José González, jubilado de 64 años, en contra de AFP Provida S.A. El fallo ordenó a la entidad restituir la totalidad de sus fondos previsionales en un plazo de 30 días .

“Esta duda sobre si somos o no dueños de nuestros fondos previsionales se diluye, pues las Cortes han confirmado que existe un derecho de propiedad sobre esos fondos y lo que está afectado es el uso de ellos”, opinó el profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Santiago, Francisco Zambrano, en la Radio Universidad de Chile.

Todos los caminos llevan a Francia

Una de las raíces del derecho a la propiedad es La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, bajo la Revolución Francesa (1789-1799). Ella tiene dos menciones: la primera cuando se declara que uno de los fines de “cualquier asociación política es la protección de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre”, como la propiedad.

La segunda es más específica: “Por ser la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exija de modo evidente, y con la condición de que haya una justa y previa indemnización”.

En 1818 se comienza a forjar el estatuto de protección de la propiedad privada en el país. Se establece que el Estado no puede “privar a persona alguna de la propiedad y libre uso de sus bienes, si no lo exige la defensa de la Patria”. En 1823 se establece: “A ninguno puede privarse de su propiedad, sino por necesidad pública, calificada por el Senado de notoriamente grave, y con previa indemnización”. La idea reparatoria se mantuvo en el tiempo.

Los límites de cuando un Estado puede intervenir la propiedad han tenido importantes debates en la justicia chilena. En 1908 ocurrió el caso Lapostol: la Corte Suprema indicó que el Estado debía indemnizar a una persona que sufrió un gravamen en su propiedad al prohibirle explotar un fundo para resguardar la calidad del agua potable, prohibición que iba en beneficio de la comunidad.

Función social y Reforma Agraria

La ministra del Tribunal Constitucional María Pía Silva Gallinato en su análisis El estatuto del derecho de propiedad en la Constitución de 1980 (Ediciones Der) argumenta que aunque la Constitución de 1925, “aseguró el derecho de la propiedad individual, lo sometió a las exigencias de la función social que lleva aparejada”.

La Carta del 25, en su artículo 10, además de reafirmar las garantías previas, agregaba que “el ejercicio del derecho de propiedad está sometido a las limitaciones o reglas que exijan el mantenimiento y el progreso del orden social, y, en tal sentido, podrá la ley imponer obligaciones o servidumbres de utilidad pública en favor de los intereses generales del Estado, de la salud de los ciudadanos y de la salubridad pública”.

Silva explica que desde 1960 se fueron dictando reformas a la Constitución, que hicieron aumentar el intervencionismo estatal. Uno de los fines de esto era mejorar la distribución de la riqueza. Con esto se fue reemplazando el carácter más individual de la propiedad, y se fue inclinando cada vez más “a permitir que el Estado expropiara, nacionalizara o reservara para sí la propiedad de algunos bienes, la cual trajo consecuencias de orden económico y social”.

Pese a que hubo detractores, en 1967 se promulga la reforma y la Ley 16.640 que establece la expropiación de tierras, entre otras razones, por abandono o mala explotación, fragmentación excesiva, además la nacionalización de las aguas de riego.