La prevención de tres ministros del TC en el proyecto de Ley de Identidad de Género que trata el tema como "ideológico"

"Este nuevo derecho a la identidad de género y los indicados mandatos de optimización, tienen -por lógica reversa- su correlato en un nuevo deber del Estado de promocionarlos y optimizarlos. Así sin ley explícita de por medio, el Estado en su conjunto ha pasado automáticamente a detentar nuevos poderes de imposición unilateral para hacer ejecutar la ley frente a terceros".

Esta es parte de la prevención que tres ministros del Tribunal Constitucional (TC) hicieron en el marco del control de constitucionalidad del proyecto de ley que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género que hoy fue promulgada. El examen realizado por el TC pasó sin grandes escollos, sin embargo hubo una prevención realizada por el presidente de la instancia, Iván Aróstica, y los ministros Cristián Letelier y José Ignacio Vásquez que llamó la atención en el mundo judicial.

Los jueces estuvieron por declarar que el artículo 5 del proyecto era propio de la Ley Orgánica Constitucional e Inconstitucional y entregaron una serie de razones para dicha consideración. La primera era que la iniciativa legal no tenía por objeto permitir cambio de sexo o de identificación de una persona, ya que "para estos fines los interesados pueden acogerse a las normas actualmente vigentes". Según Aróstica, Letelier y Vásquez "lo que s consagra aquí es un nuevo derecho exigible a ser tratado tal como alguien se percibe a sí mismo, vaya esto o no acompañado con un cambio de apariencia o una alteración corporal".

En efecto la ley en su artículo 5 resguarda como un derecho la identidad de género y reconoce como principio la "no discriminación arbitraria", la "dignidad de trato" y "el interés superior del niño y de la autonomía progresiva".

Para los ministros del TC -que no ganaron pero plasmaron su opinión- "tales principios no pueden considerarse como meras declamaciones gratuitas, huérfanas de consecuencias jurídicas" y aseguraron que afectan leyes orgánicas constitucionales que gobiernan a la Aministración del Estado y del Poder Judicial. Recuerdan el artículo 1 de la Constitución de la República, "Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos" y que en Chile "no hay personas ni grupos privilegiados, es decir, exentos del mismo trato que a todas las personas les concede el ordenamiento jurídico nacional, sin otra diferencia más que establece la natural distinción sexual y biológica entre hombres y mujeres ("hombres y mujeres son iguales ante la ley")".

Para Aróstica, Letelier y Vásquez "el ejercicio de los derechos y, por cierto, el establecimiento de estos por vía legal, no puede emanar ni provenir de las preferencias, orientaciones o prácticas individuales, pues por esta vía, el ordenamiento pasaría a ser una dispersión de estatutos, privilegios o fueros particulares". Agregan que la autocomprensión sexual de un individuo pasa a ser algo exigible a los demás y que esto "implica gravar a todas las personas y cuerpos intermedios de la sociedad con deberes de omisión y aún de actuación que, amén de herir su dignidad, al hacerlas simple objeto pasivo de una concepción ideológica, perturba su libre discernimiento, al obligarlas por ley a proceder con prescindencia de la realidad".

Para el profesor de derecho Constitucional de la UDP, Domingo Lovera, esta prevención realizada por miembros del TC es "una barbaridad".

El académico recalcó que " el problema que tienen básicamente los ministros disidentes es que ellos entienden que el principio de no discriminación que reconoce el proyecto de ley lo que hace es imponer un deber de trato con igual respeto y consideración, es decir de no discriminación a las demás personas, y en particular a las personas que manifiesten su identidad de género autopercibida. Y eso efectivamente es así y el problema que tienen estos ministros del TC es creer que los deberes de no discriminación y no distinción arbitraria ocasionan una suerte de carga insoportable para las personas, pero esto es lo que justamente lo que pretende hacer el principio de igualdad y no discriminación, impone el deber de igual trato con respeto y consideración, la obligación del Estado, de los órganos del Estado y de las personas de respetar los derechos de las personas y de no discriminar arbitrariamente a las personas".

El constitucionalista ejemplifica además que "¿Porque ellos creen que esto impone una carga insoportable para terceros y para el Estado respecto a las personas que ven sus derechos protegidos con esta ley de identidad de género? porque ellos creen que esto, y lo dicen allí, creen que es una cuestión que es debatida científicamente lo que demuestra ignorancia y que es una pura imposición ideológica que es más menos lo que dicen en la calle la gente que también abraza una suerte de ignorancia respecto a la identidad de género".

Lovera plantea que "lo que hay que decir en cambio a esta barbaridad, es que el derecho a la identidad de género, como manifestación del derecho a la identidad, corresponde a la autoconfiguración de la autonomía de las personas y lo que el proyecto hace es proteger a las personas que configuran su autonomía individualmente frente a las discriminaciones que esa configuración de la autonomía pueda ocasionar. Y hoy el parangón, de hecho para que ellos (los ministros TC) puedan entender adecuadamente que es lo que están haciendo, con la libertad de conciencia que permite a las personas abrazar un culto que -como ellos dicen- no tiene correlato en la realidad, no existe, ¿Dónde está Dios en la realidad?, entonces esa autonomía Enhorabuena se protege por el sistema constitucional para evitar que esas personas que abrazan un culto sean discriminadas arbitrariamente por otras personas".

Lovera concluye que "abrazar el razonamiento que estos ministros exponen en esta prevención equivale a creer que el principio de igualdad y no discriminación en sí mismo impone deberes insoportables para la vida democrática y esto es sinceramente una contradicción en sus propios términos, el derecho que tenemos las personas a ser respetados en autonomía y a no ser perturbado en el ejercicio de nuestros derechos y deberes es justamente un pilar de la democracia y que configura nuestra vida en común, por lo que esta prevención es un razonamiento que no admite espacio".

En tanto, para el abogado constitucionalista Jorge Barrera -miembro además del movimiento Acción Republicana de José Antonio Kast- "si bien la prevención no tiene efectos jurídicos hoy, pues en definitiva las normas no fueron declaradas como materia propia de ley orgánica constitucional, su razonamiento bien puede servir de insumo para el futuro en aquellos casos en que se pretenda requerir de inaplicabilidad alguna de las disposiciones de la ley de identidad de género".

El profesional asegura que "uno de los argumentos de fondo, y que quedó abierto por no haber existido un pronunciamiento por parte del TC, es lo relativo a si en definitiva el artículo 1° de la Constitución permite que alguien pueda imponer convicciones subjetivas, incluida la autocomprensión sexual o de género de un individuo, pasando ella a ser exigible a los terceros por el solo ministerio de la ley. En mi opinión ello no es constitucionalmente permisible, toda vez que además de afectar los derechos de las personas naturales y jurídicas en su esencia (como lo es por ejemplo la libertad de conciencia), el legislador pasa a transformar el ordenamiento jurídico en un arma peligrosa donde el Estado puede imponer a los terceros una visión ideológica y subjetivizada de la realidad, lo cual resulta a todas luces evidentemente arbitrario, pudiendo vulnerar garantías fundamentales de terceros".

Junto con esto, agregó que "la imposición a terceros del reconocimiento de una realidad subjetiva como lo es la identidad de género, es incluso contrario a fallos del propio TC, donde se reconoce el derecho a la identidad biológica (y no de género) como un derecho implícito de las personas, por lo cual obviamente es la identidad biológica la única que cumple con la idoneidad constitucional para ser oponible en todos y cada uno de los casos de acuerdo al propio artículo 1° inciso 1° de la Constitución, no así la convicción personal respecto del género".

La abogada Constanza Valdés sostuvo que dicha prevención era "peligrosa" porque abre la puerta a reclamos futuros de personas que puedan -al igual que los jueces- decir que sus derechos de igualdad ante la ley pueden verse menoscabados. "Los ministros Iván Aróstica, Cristián Letelier y José Ignacio Vásquez en esa prevención están reproduciendo un discurso como el de José Antonio Kast señalando que existe una auto percepción subjetiva de la identidad de género que vaya o no aparejada de un cambio va a traer obligaciones positivas o negativa a personas de la sociedad entonces les va a obligar a reconocer esa nueva identidad de género, su nombre social y que en verdad va a producir una transformación de la sociedad".

Para la profesional, "básicamente lo que están diciendoestos ministros solapadamente que esto se trata de ideología de género, otra cosa que dicen es que si una persona quiere hacer el cambio de sexo registral debe acogerse a las leyes vigentes, o sea eso es que de verdad los ministros no entienden nada de cómo se llevan a cabo los cambios de sexo registral en Chile y lo segundo no les interesa al parecer de que son bastante denigrantes los exámenes del SML y, de hecho, podríamos cuestionar su constitucionalidad, ya que son bastante inconstitucional lo que te hacen pasar y tercero, efectivamente los ministros perdieron el foco de lo que persigue este proyecto que no es que te reconozcan y te llamen como tú quieres ser llamada sino que reconoce el derecho a la identidad de género autopercibida y además garantiza este derecho a través de un proceso de cambio llamado sexo registral, entonces en ese sentido encuentro bastante peligrosa la argumentación".

El profesor de la Universidad Aldolfo Ibáñez, Rodrigo Correa, también difiere de lo planteado por los tres ministros del TC. "Los ministros Aróstica, Letelier y Vásquez fueron de opinión de declarar inconstitucional el artículo quinto del proyecto de ley. La disposición por ellos cuestionada establece los principios generales que deben aplicarse en el trato a las personas en virtud de su derecho a la identidad de género. En su opinión, estos principios constituyen a las personas transgénero en un grupo privilegiado, a cuyo respecto la disposición cuestionada impone a los demás deberes especiales de trato. Argumentan que esto sería contrario al derecho a la igualdad ante la ley. El argumento descansa en un error".

Agregó que "todas las personas tienen derecho a ser tratados conforme a su identidad de género. Lo que ocurre es que este derecho, que no es problemático cuando dicha identidad coincide con el sexo y nombre, deviene problemático en el caso contrario. Por eso el proyecto de ley reconoce el derecho a rectificar los registros de nombre y sexo para que prevalezca la identidad de género. Esto no constituye un privilegio, sino una forma de asegurar para ciertas personas el derecho que todos tenemos a ser públicamente reconocidos conforme a nuestra identidad de género".

En ese sentido el académico UAI expresa que "los disidentes también sugieren que el artículo quinto del proyecto impone a los particulares deberes inconstitucionales. Los deberes que alcanzan a los particulares son dos. El primero prohíbe tratar a la persona transgénero como enferma. El segundo, prohíbe discriminarla arbitrariamente. Es difícil advertir la razón de la supuesta inconstitucionalidad. La ley ciertamente puede imponer a los particulares deberes de trato digno y no discriminatorio. Incluso puede limitar la libertad de expresión para proscribir las expresiones que constituyan apología de odio contra personas o grupos de personas. Por cierto que la libertad de expresión, que los disidentes no mencionan, garantiza el derecho cualquier persona que opine que la disforia de género es una enfermedad a expresar su opinión en tal sentido. Pero eso es distinto de tratar a las personas de género como si fueran enfermas. Lo que la ley prohíbe es esto último, que es una exigencia de la dignidad de toda persona. Nada inconstitucional hay en ello".