El pasado lunes 10 de mayo, Cencosud -holding de propiedad de Horst Paulmann- contestó la demanda colectiva que presentó el Servicio Nacional del Consumidor (Sernac) ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) por la colusión de supermercados en la venta de carne de pollo que se extendió durante los años 2008 y 2011. En su respuesta desestima indemnizar a los afectados.

“El ilícito anticompetitivo en cuestión no generó daños a los consumidores, por cuanto no alteró la conducta que habría tenido Cencosud en el mercado en ausencia de la conducta sancionada. Por consiguiente, los daños reclamados son inexistentes. En el hipotético e improbable caso de ser efectivos, no son indemnizables, por cuanto no tienen el carácter de directos, reales y ciertos. Incluso como es el caso del daño moral demandado, el mismo está excluido expresamente por la ley aplicable al proceso”, advirtió el conglomerado minorista.

En esa línea, la defensa de Cencosud -liderada por el abogados Rodrigo Díaz de Valdés e Ignacio Naudon de Baker & McKenzie- explicó al tribunal que “es perfectamente posible que una conducta colusoria no genere perjuicio alguno a terceros, y pese a ello configure un ilícito anticompetitivo. De hecho, estudios internacionales han determinado que un porcentaje no menor de los carteles no genera daño alguno”.

Según la contestación, en la sentencia de la Corte Suprema del 8 de abril de 2020 no se acreditó que la colusión de Walmart (Líder), Cencosud (Jumbo y Santa Isabel) y SMU (Unimarc) en la venta de carne de pollo fresca se provocara “daño a los consumidores”. Por lo mismo, -dijo el holding- “no puede haber lugar a indemnización alguna, si no hubo daño”.

Bajo esa lógica explicó que “el ilícito anticompetitivo no consistió en un cartel duro para aumentar los precios, sino que en la mantención de un precio mínimo de venta que solo se habría relacionado con los precios promocionales de la carne de pollo fresca”. De igual manera sostuvo que la infracción “no consistió en un acuerdo de fijación de precios de venta del pollo en los supermercados, a través las cuales Cencosud y los otros demandados acordaron un aumento del precio cobrado a los consumidores”.

En el mismo escrito Cencosud acotó que la propia sentencia del TDLC reconoce que el ilícito “consistió en una restricción vertical impuesta por los proveedores avícolas a las cadenas de supermercados para la mantención de un precio mínimo de reventa de carne de pollo fresco, que estos habrían acatado en el entendido que las demás cadenas también actuarían de la misma forma”. A su juicio, la compañía no ha sido sancionada por acordar un aumento de los precios de venta de carne de pollo, sean estos precios promocionales o no, sino que de observar una “regla” para mantener un precio mínimo de venta.

“Los precios de venta del pollo fresco eran determinados de manera autónoma por cada cadena de supermercados demandada, y no en virtud de un acuerdo con los demás supermercados, con la excepción de que el precio no debía estar bajo el costo”, añadió en un escrito que cuenta con 68 páginas. En efecto, Cencosud insistió en que finalmente la conducta sancionada no afectó a los precios regulares de la carne de pollo fresca, sino que sólo a los de carácter promocional.

Otro de los puntos clave en la contestación de la firma radica en que el propio máximo tribunal en su sentencia señaló que “no es posible conocer con certeza de qué manera las empresas habrían competido sin el acuerdo, esto es, cuál habría sido la mayor cantidad de precios promocionales que se habrían verificado sin el escenario colusorio y el grado de influencia que tendría la interdependencia entre la demanda del pollo fresco y la de otros productos, lo cual impide cifrar de manera precisa el beneficio económico obtenido producto del ilícito”.

“La tesis del Sernac sobre los daños causados a los consumidores no pueden sino basarse en meras especulaciones o hipótesis sin una base empíricamente demostrable”, explicó. Además, sostuvo que la “confusión del Sernac es evidente. Confunde un criterio para determinar la multa aplicable, con supuestos efectos económicos de la conducta”, apunta Cencosud.

Frente a la contestación de la demanda, Sernac sostuvo a La Tercera: “Estamos analizando los alcances del escrito, pero para efectos del proceso, nuestros argumentos se mantienen; se basan en elementos técnicos, y buscan que se compense a los consumidores que fueron afectados por la colusión de los supermercados en el mercado de los pollos ocurrida entre los años 2008 y 2011″

El origen del denominado caso Supermercados data de enero de 2016, cuando la Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentó un requerimiento ante el TDLC acusando el acuerdo entre las cadenas para no vender carne de pollo fresca por debajo del precio de lista mayorista más IVA, lo que era coordinado a través de sus proveedores.

La FNE precisó en su presentación que las cadenas “adhirieron conscientemente a un esquema común que sustituyó los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas”, con el objetivo de “regularizar el mercado” y “evitar guerras de precios”.

Este mecanismo quedó al descubierto en el marco de la investigación realizada en el denominado “Caso Pollos”, en el cual las avícolas Agrosuper, Ariztía y Don Pollo fueron condenadas en octubre de 2015 por la Corte Suprema a multas que totalizaron 74.000 UTA, equivalentes a más de US$ 55 millones de la época.

En febrero de 2019, el TDLC acogió la demanda de la FNE en contra de Walmart, Cencosud y SMU por haber ejecutado un acuerdo o práctica concertada en el mercado de carne de pollo fresca, aplicándoles una multa total superior a $8.000 millones de pesos, además de ordenar la implementación de un programa de cumplimiento en materia de libre competencia. En su sentencia, el TDLC impuso una multa de 5.766 UTA a Cencosud, 3.438 UTA a SMU, y 4.743 UTA a Walmart. Respecto a esta última, el Tribunal estimó que contaba con un programa de cumplimiento y ética razonable, disminuyendo su sanción en un 15%.

Sin embargo, uno de los puntos más llamativos del fallo del tribunal estimó que la colusión de los supermercado podía estar sujeta al concepto del del tipo “hub and spoke”. Se trata de una modalidad de cartel en la que son varios competidores que actúan de manera coordinada por medio de un proveedor o distribuidor común, por medio de restricciones verticales aparentes.

Posteriormente en abril de 2020, la Corte Suprema elevó en 120% las multas que aplicó el TDLC que originalmente sumaban US$9,9 millones, pasando a US$21,1 millones. En su sentencia, también el máximo tribunal del país cuestionó el atenuante que consideró el tribunal de primera instancia sobre la ejecución de planes de cumplimiento.

“Si bien corresponde destacar y promover la creación de directrices y planes tendientes a resguardar el cumplimiento de las normas sobre libre competencia al interior de las empresas, no es posible que estos sentenciadores apliquen como eximentes circunstancias que no están expresamente previstas por el legislador”, señaló la sentencia.