La Haya: El relato que guiará la fase final del juicio Chile-Bolivia

Eliminar páginas, condensar algunos puntos y presentar un documento menos extenso que las cerca de 400 páginas que se tenían en un inicio. Esa fue la petición que le hizo en su momento el entonces canciller Heraldo Muñoz al equipo que defiende a Chile ante La Haya cuando se preparaba la dúplica que nuestro país debía presentar a la Corte Internacional, el último texto de la etapa escrita del juicio marítimo con Bolivia, cuya fase oral se inicia hoy a las 10 de la mañana en la ciudad holandesa (6.00 en Chile).

A partir del inicio de esta etapa del litigio se libera la reserva que existía sobre los documentos del caso, que contienen en total 740 páginas: la memoria de Bolivia, la contramemoria chilena, la réplica paceña y la dúplica de nuestro país. Esta última quedó finalmente en 220 carillas y abarca una serie de puntos en los que, entre otras cosas, se apunta a remarcar las supuestas contradicciones bolivianas y las modificaciones en su línea argumental. Todo esto bajo el subtítulo "La posición cambiante de Bolivia".

En su memoria, esa nación plantea que "ha estado privada de un acceso al mar por más de un siglo, reteniendo un derecho de acceso soberano". Y se agrega que se acude al tribunal para "reivindicar" ese derecho. El concepto "derecho de acceso soberano" es mencionado siete veces a lo largo de toda la memoria. Sin embargo, en su réplica Bolivia utiliza esa frase en tres ocasiones, pero todas ellas para remarcar que el caso, "pese a la insistencia de Chile" en señalar lo contrario, no se trata de un asunto de "derecho de acceso soberano".

En ese contexto, la dúplica chilena señala: "En sus alegatos orales sobre las objeciones preliminares de Chile, Bolivia se retractó de las afirmaciones relativas a un derecho preexistente de acceso soberano. Reconoció tardíamente que el Tratado de Transferencia de 1895 nunca había entrado en vigor y había quedado 'ineficaz en su totalidad'. Bolivia también se retractó de la alegación relativa a una obligación de resultado, cambiándola por una de conducta, afirmando a la vez que el término 'acceso soberano' podía incluir 'una zona especial, o alguna otra solución práctica'. Estos cambios fueron efectuados con el fin de superar la objeción jurisdiccional de Chile en cuanto a que el caso presentado por Bolivia en su solicitud y en su memoria caía bajo la exclusión del Artículo VI del Pacto de Bogotá, por cuanto pretendía que se ordenara una negociación conducente a cesión territorial, lo que implicaba que Bolivia estaba buscando reabrir 'un asunto resuelto… o regido' por el Tratado de Paz de 1904".

El punto de partida para entender sobre qué girarán los alegatos que se inician hoy está en el fallo que la Corte emitió en 2015, cuando rechazó la objeción preliminar con la que Chile buscaba que el tribunal se declarara incompetente para conocer la demanda. Así, el elemento central será lograr identificar o descartar la existencia de uno o varios momentos históricos en los que nuestro país habría quedado comprometido -legalmente- a negociar con La Paz una salida soberana al Océano Pacífico.

En el fallo de 2015, el tribunal estableció que el caso no se trata sobre un supuesto derecho de Bolivia -lo que contravendría el Tratado de 1904-, sino que sobre la presunta obligación de negociar. Esto, en todo caso, señalando que, de existir esa obligación, el tribunal no podría predeterminar un resultado de esa eventual negociación. De esa manera, la Corte hizo algo que terminó afectando, de cierta manera, a ambos países: primero, contradijo la tesis chilena, que señalaba que Bolivia buscaba ocultar el propósito real de su demanda y que, en concreto, apuntaba a un derecho de acceso soberano al Océano Pacífico.

Con eso, Chile quería hacer ver que Bolivia, en el fondo, quería modificar el Tratado de 1904 y que, por lo tanto, el caso no podía ser visto por la Corte (por tratarse de un asunto resuelto antes de 1948, que es cuando se firmó el Pacto de Bogotá, que le da jurisdicción a La Haya; y porque un tratado no puede ser cambiado por la voluntad de una sola de las partes). Y segundo, el tribunal, a la vez, acotó la demanda paceña sólo a una supuesta obligación de negociar, dejando de lado la existencia de un derecho de acceso al mar, y también la posibilidad de predeterminar el resultado final de una eventual tratativa.

En este contexto, en los alegatos orales realizados en el marco de la objeción preliminar, el entonces juez Christopher Greenwood consultó a Bolivia en qué fecha se "concluyó un acuerdo respecto de la negociación relativa al acceso soberano", pregunta que no fue respondida con precisión. Aquella vez, los abogados internacionales que defienden a ese país reiteraron las distintas conversaciones y notas diplomáticas intercambiadas entre Chile y Bolivia a lo largo de la historia, pero evitaron fijar una fecha específica en la que se habría generado un compromiso. "Hay diversas instancias, oportunidades", dijo esa vez el abogado iraní Payam Akhavan, junto con señalar que "uno solo de estos compromisos bastaría para generar una obligación".

Lo que revelan ahora los documentos del caso es una nueva respuesta de ese país. En la réplica boliviana -que consta de 218 páginas- se plantea la tesis de la acumulación, señalándose que los distintos momentos históricos generaron, en su conjunto, la obligación o la deuda pendiente de Chile.

"Chile ignora el contexto histórico y de continuidad de la disputa, incluyendo las propias expresiones de Chile y sus reiteradas afirmaciones de que el acceso soberano de Bolivia al mar debe ser resuelto mediante negociación", se lee en la réplica, junto con apuntarse a un "claro intento de disminuir el efecto acumulativo de su propia conducta consistente por más de un siglo".

Sobre este punto, en otros pasajes de la réplica, Bolivia utiliza tres veces el concepto "historical bargain", que significa "negociación histórica" y que es utilizado por ese país para sustentar la tesis de la acumulación de momentos en los que Chile se habría comprometido a negociar.

Así, Bolivia, en sus escritos ante la Corte sigue sin precisar con claridad un momento específico, algo que es visto en el equipo chileno como una de las principales debilidades de la demanda.

Pese a eso, Bolivia enfatiza en su memoria -de 102 páginas, versus las 200 de la contramemoria chilena- el Tratado Especial de Transferencia de Territorios de 1895, en el que nuestro país comprometía la cesión de Tacna y Arica a ese país.

En la memoria se señala que "de manera consistente con los términos del Tratado de Transferencia de 1895, el acta de 1920 confirma que 'Chile está dispuesto a hacer todos los esfuerzos para que Bolivia adquiera un acceso propio al mar, cediendo una parte significativa del área al norte de Arica, así como la línea de tren que está ubicada dentro de los territorios sujetos al plebiscito establecido por el Tratado de Ancón'". Y en el párrafo inmediatamente siguiente a ese, Bolivia señala: "Aclara que: 'Independiente de qué ha sido establecido en el Tratado de Paz de 1904, Chile acepta abrir nuevas negociaciones dirigidas a cumplir la aspiración de su amigo y vecino, sujeto a la victoria de Chile en el plebiscito'".

Además, sostiene que después de eso Chile habría comenzado a desestimar, periódicamente, cualquier intento de negociación. Sin embargo, un elemento distinto plantea Bolivia en su réplica ante La Haya, documento en el que señala -no así en la memoria- que Chile "repudió" su "compromiso" de negociar un acceso al mar con Bolivia recién en 2011, cuando "se negó a negociar" desde ese momento hacia adelante.

"¿Cómo puede ahora explicar razonablemente Chile a esta Corte que sus intereses ya no son compatibles con la negociación de un acceso soberano al Océano Pacífico (como lo hizo Chile en 1895, en 1920, en 1950, en 1961, en 1975, etc., todos fechas correspondientes a declaraciones muy claras que declaran su 'voluntad' de negociar)?", se lee en el escrito.

En esta línea, finalmente Bolivia plantea a la Corte que "Chile tiene la obligación de negociar con Bolivia para alcanzar un acuerdo que otorga a Bolivia un acceso totalmente soberano al Océano Pacífico; Chile ha incumplido dicha obligación; y Chile debe cumplir dicha obligación de buena fe, pronta, formalmente, dentro de un tiempo razonable y efectivamente, para otorgar a Bolivia un acceso totalmente soberano al Océano Pacífico".

Pero pese a que no establecen un hito específico que habría generado la obligación de negociar, en el equipo chileno hay preocupaciones sobre este punto. Desde antes de los alegatos por la objeción preliminar, algunos admitían en privado un punto débil de nuestro país: las negociaciones que existieron entre ambos países en 1975 y 1976 -lideradas por Augusto Pinochet y Hugo Bánzer- para otorgar a Bolivia un corredor soberano al Océano Pacífico por el norte de Arica, a cambio de un canje territorial. Las tratativas se desarrollaron a partir del Acuerdo de Charaña, que restableció las relaciones, suspendidas en 1962. Y en Chile admiten que esas conversaciones llegaron a niveles avanzados.

No obstante, ahora buscarán usar Charaña a favor de la posición chilena. En ese sentido, uno de los argumentos centrales que se utilizarán para contrarrestar la postura boliviana es que si hubiera existido una deuda pendiente de Chile, esa deuda quedó saldada en la negociación de Charaña.

"El proceso de Charaña no establece que Chile estaba sujeto a o violó una obligación de negociar. No hace sino demostrar que Chile negoció en buena fe dentro de un marco político, y que Bolivia se retiró unilateralmente de un proceso político", argumenta Chile. Esto, ya que Bolivia alega que nuestro país "sistemáticamente redujo el alcance y ámbito de lo que estaba preparado para considerar durante las negociaciones, de manera contraria a los acuerdos previos que había realizado".

En la memoria de Bolivia se recuerda que en 1973 Pinochet y Bánzer acordaron en Brasil entablar negociaciones para "resolver asuntos pendientes y fundamentales para ambos países". Y se explica posteriormente que el 8 de febrero de 1975 ambas autoridades firmaron una "Declaración Conjunta" en la que se acordó "reanudar las relaciones diplomáticas y negociar una solución al confinamiento de Bolivia desde el Océano Pacífico". La Paz considera que esa declaración es "vinculante para Chile como un acuerdo internacional".

Santiago, por su parte, explica en la contramemoria que si bien entre 1975 y 1978 se llevaron a cabo negociaciones, se precisa que "fue sobre la base de intercambio de territorios, no una cesión unilateral como la que ahora busca Bolivia". Ese es, justamente, otro elemento clave de la defensa chilena: que tanto Charaña como cualquier otra negociación o conversación previa se hizo pensando siempre en los intereses chilenos y, por lo tanto, a cambio de algo, lo que no sería el caso -dicen en el equipo- de una negociación como la que busca ahora Bolivia.

Insistiendo en su postura, La Paz destaca que en 1975 y 1977 ambos países adoptaron conjuntamente declaraciones que reafirman "en términos precisos e inequívocos su intención de negociar el acceso soberano al mar". Y agrega que Chile "en ninguna etapa dio alguna indicación de que consideraba que el objetivo de las negociaciones era encontrar fórmulas para un acceso no soberano".

En respuesta, nuestro país señala en la dúplica que "en el proceso de Charaña de 1975-1978 Chile sólo estaba dispuesto a acercarse a Bolivia sobre la base de un intercambio territorial entre los dos Estados". Además, en este capítulo reitera que "ambos Estados no crearon ni confirmaron obligación de negociar alguna".

En el equipo chileno, no obstante, siguen admitiendo que un punto débil de nuestro país es el intercambio de notas diplomáticas producido en junio de 1950. Ese es otro de los "episodios clave" que Bolivia identifica en su memoria para argumentar que existe una obligación de negociar.

La memoria boliviana sostiene que en esos documentos "Chile, una vez más, reafirmó su compromiso de negociar un acceso soberano al mar para Bolivia". Así, señalan que en la nota del 20 de junio de 1950 Chile confirmó que "está dispuesto a entrar formalmente en negociaciones directas apuntadas a encontrar una fórmula que hará posible darle a Bolivia un acceso soberano y propio al Océano Pacífico, y que Chile reciba una compensación de carácter no territorial que tome efectivamente en cuenta sus intereses". A juicio de Bolivia, las notas "constituyen un acuerdo bajo el derecho internacional".

De acuerdo con la contramemoria chilena, la nota nacional "no puede ser tomada en ningún sentido como un acuerdo ante la nota boliviana del 1 de junio; por lo demás, el lenguaje utilizado por Chile no es propio de una obligación legal, sino que es marcadamente tentativo en su naturaleza".

La defensa chilena agregó que "en ninguna parte de su memoria Bolivia sugiere que respondió a la nota de 20 de junio de 1950 de Chile aceptando la forma de negociación a la que Chile había dicho estar abierto. En tales circunstancias, es desconcertante que siquiera pueda sugerirse que un acuerdo internacional (un 'tratado') fue acordado".

En esa línea, se planteó que "sea que las notas se tomen en conjunto, o bien la nota de Chile sea vista por separado, no hay base alguna para imputar una obligación jurídica de negociar un acceso soberano al Océano Pacífico", a lo que se añadió que "la nota de Chile de 20 de junio de 1950 está emitida con salvedades y en un lenguaje que clásicamente forma parte de intercambios diplomáticos que solo señalan voluntad política, no una obligatoriedad jurídica".

En este contexto, en la dúplica Chile dice que "las notas diplomáticas de 1950 no evidenciaron una intención objetiva de crear o confirmar una obligación jurídica de negociar un acceso soberano al mar para Bolivia". Y se agrega un punto central para la defensa chilena, que será un elemento clave en los alegatos orales que se inician hoy: en concreto, que en el caso hipotético de que sí existiera una obligación incumplida de Chile de negociar, esa deuda estaría saldada por los hechos ocurridos en el marco del Acuerdo de Charaña. "Incluso si Chile estuviera sujeto a una obligación de negociar como resultado de estas notas (no es así), cualquier obligación (i) se habría limitado a una obligación de conducta definida por los términos de las notas, (ii) habría implicado una compensación para Chile, y (iii) habría sido cumplida en las negociaciones que tuvieron lugar de 1975 a 1978. En cualquier caso, si las notas de 1950 y los documentos relacionados con el proceso de Charaña hubieran dado lugar a acuerdos vinculantes (lo que no fue así), el acuerdo posterior necesariamente habría reemplazado y rescindido cualquier acuerdo surgido del intercambio de notas de 1950. Aunque las notas de 1950 excluyeron un intercambio de territorios, el proceso de Charaña procedió precisamente sobre esa base", se lee en el texto.

Sin embargo, Bolivia enfrenta ese argumento apelando, entre otras cosas, a que después de las negociaciones de Charaña el tema seguía pendiente, sobre todo por los llamados que hizo la OEA. "Como Chile menciona en su contramemoria, desde 1979 a 1989 'la OEA adoptó 11 resoluciones sobre el 'problema marítimo' de Bolivia, una cada año'", se lee en la réplica paceña.

"La redacción de las resoluciones es clara, específica e inequívoca en cuanto a la necesidad de tener negociaciones para otorgar a Bolivia un acceso soberano al mar", agrega Bolivia, destacando también la resolución de 1983, en la que la OEA llamó a las partes a encontrar "una fórmula para darle a Bolivia una salida soberana al Océano Pacífico".

Chile responde esos puntos en su contramemoria, señalando que "ninguna de las resoluciones se refiere a alguna obligación preexistente de Chile de negociar con Bolivia"; y que "Bolivia igualmente se equivoca al alegar que las once resoluciones relevantes de la Asamblea General de la OEA crearon alguna nueva obligación legal".

En ese sentido, la contramemoria plantea que "los términos empleados por las resoluciones nunca pretendieron crear obligaciones legales vinculantes, y las resoluciones de la Asamblea General de la OEA son, en cualquier caso, incapaces de imponer obligaciones legales a los Estados Miembros". Esto, señalando que las resoluciones "simplemente emitieron recomendaciones a Chile y Bolivia".

"La Resolución 686 de 1983, sobre la cual Bolivia pone especial énfasis, de igual forma, no era pretendida por nadie de crear alguna obligación legal. Simplemente, instó a un 'proceso de acercamiento', 'orientado a una normalización' de las relaciones bilaterales, y 'una fórmula' de acceso soberano que tomara en consideración los derechos e intereses de todas las partes. Ni Chile ni Bolivia entendieron que la Resolución 686 creaba alguna obligación legal", agrega Chile en su escrito, junto con recalcar que nuestro país "expresó su apoyo al borrador de resolución (con algunas reservas), y escogió no oponerse al consenso en la Asamblea General de la OEA, precisamente porque entendió que el objetivo y el efecto de la resolución estaba circunscrito".

Hay un punto que Bolivia eludió el 13 de mayo de 2015, cuando envió a La Haya su respuesta a la definición de "acceso soberano al mar", luego de que en los alegatos por la objeción preliminar el juez japonés Hidashi Owada pidiera que ambos países definieran el sentido de ese concepto.

Aquella vez, en su escrito Bolivia sostuvo que "no es claramente una cuestión para la determinación en la etapa preliminar de las actuaciones, y en su lugar se debe determinar en la etapa de fondo de los procedimientos", agregando que "el amplio conocimiento de las partes en cuanto a la definición de 'acceso soberano al mar', como se refleja en sus sucesivos acuerdos para negociar y las diversas propuestas para encontrar una solución, es que Chile debe otorgar a Bolivia su propio acceso al mar con soberanía de conformidad con el derecho internacional".

Ahora, de acuerdo con los documentos que se liberan hoy, Bolivia define el concepto extensamente en su réplica: "Existe un acceso soberano cuando un Estado no depende de nada ni de nadie para disfrutar de este acceso. La no condicionalidad es un requisito clave para el carácter soberano del acceso. Un derecho de tránsito supuestamente otorgado a Bolivia no es equivalente a un acceso soberano. El derecho de tránsito es distinto de, y no puede menoscabar el reclamo de Bolivia con respecto a la obligación de Chile de negociar el acceso soberano de Bolivia al mar".

En esa línea, Bolivia argumenta que ambos Estados ya habían considerado que el acceso soberano al Océano Pacífico podría otorgarse a través de una franja territorial que salga a la zona de la costa marítima, ya sea apta para la construcción de un puerto o ya provista con uno.

Bolivia asegura también que en otros documentos se puede encontrar la expresión "puerto propio", que ilustraría la comprensión de Chile del acceso soberano de Bolivia al mar. "Por ejemplo, en el mensaje del Presidente de la República de Chile al embajador de Bolivia en Santiago, de 2 de marzo de 1923, Chile afirma la voluntad de facilitar el acceso boliviano al mar 'a través de su propio puerto'. La comprensión de un acceso soberano todavía implica una cesión territorial", se lee en la réplica.