Subsidio eléctrico: informe en derecho encargado por Energía descarta vicios de constitucionalidad del “pilar PMGD”

Este miércoles continúa la discusión del proyecto de ley con el que el Ejecutivo pretende elevar la cobertura del beneficio a los 4,7 millones de hogares, y así amortiguar las alzas en las cuentas de la luz.

La iniciativa seguirá con la discusión en particular del proyecto, del cual ya se aprobó el primero de los tres pilares de financiamiento, relativa a la creación de una sobretasa transitoria para las emisiones de CO2, que duplica el actual gravamen, pero aún resta que se voten las otras dos fuentes de financiamiento: uno desde de la recaudación del IVA originado por la propia alza de las tarifas eléctricas, y el otro del denominado “pilar PMGD”.

En esa línea, la creación del polémico cargo FET (Fondo de Estabilización de Tarifas) para recaudar cerca de US$200 millones desde las rentas que perciben los Pequeños Medios de Generación Distribuida (PMGD), ha concitado un arduo debate jurídico en torno a las eventuales vulneraciones constitucionales de la norma.

De hecho, son varios los informes en derecho que distintos actores del sector eléctrico han encargado a juristas de la plaza local, buscando refutar las bases legales y constitucionales de la propuesta del Ejecutivo. Sin embargo, este martes el Ministerio de Energía contraatacó.

La cartera liderada por el ministro Diego Pardow encargó su propio análisis en derecho a la propuesta. El informe fue elaborado por José Miguel Valdivia, profesor titular de la Universidad de Chile y abogado integrante de la Corte Suprema, y este martes fue remitido a la comisión de Minería y Energía de la Cámara de Diputados, instancia donde se encuentra radicada la discusión del proyecto, aún en su primer trámite legislativo.

En un documento de 52 páginas, el doctor en Derecho de la Universidad de París sostiene que “los reparos de constitucionalidad que se han esgrimido en su contra (...) resultan injustificados”.

En esa línea, descarta una afectación a la normativa para crear nuevos tributos, aspecto que fue rebatido por el abogado y político Jorge Correa Sutil. Sin embargo, el informe concluye que el cargo FET no corresponde a un tributo en sentido estricto, pues importa una redistribución intrasistémica de recursos en el sector eléctrico.

“El cargo FET no es más que una redirección de pagos intrasistema, aplicada a un mecanismo de compensación reglado y operativizado por autoridades regulatorias, y calculado sobre la base de precios institucionalmente creados. No se verifica ningún genuino “hecho imponible” vinculado a la capacidad económica del gravado, ni una mecánica asimilable a la que suelen practicar los tributos”, sostiene Valdivia.

Valdivia también descarta contravenciones a la norma constitucional para crear tributos, ya que “implica la redirección de recursos dentro del mismo sistema eléctrico, conforme a una serie de pasos reglados. Se trata de un medio intrasistémico de recaudación de recursos, modalidad moderna de financiamiento no prevista en la época de dictación de la Constitución”.

En esa línea, sostiene que “no parece posible inferir que la regla prohíba gravámenes de este tipo. En efecto, su racionalidad no le resulta extensible: no se trata de un ingreso fiscal asignado a un grupo específico, o que arriesgue transformarse en tal, sino una simple reconducción de recursos pensada para el bienestar general de los consumidores, que no alcanza siquiera a transitar por el presupuesto fiscal”.

Otro aspecto que rebate de las críticas al “pilar PMGD” es que apunten a modificar el statu quo del sector, al reducir las ventajas legales que benefician a los PMGD, como lo es el mecanismo de remuneración que perciben dichas centrales, conocido como “precio estabilizado”

Sin embargo, el informe concluye que el cargo FET no vulnera el derecho de propiedad en ningún sentido, pues los PMGD no cuentan con derechos adquiridos vinculados a la estabilización de precios.

“Aunque pudiera asumirse alguna expectativa de parte de los PMGD hacia la mantención del sistema, esta no puede entenderse como una garantía frente a todo tipo de medida regulativa, como la que importa un gravamen pecuniario relativamente modesto y que parcialmente se ve compensado por las indicaciones anunciadas por el ejecutivo recientemente”, argumenta Valdivia.

Agrega que “los beneficios monetarios que han obtenido los PMGD a partir del régimen estabilizado de precios no pueden comprenderse como estables o ciertos. Nada obsta a que cambios en el panorama económico nacional o extranjero, o factores climáticos impacten el sector de generación, causando que el precio nudo de corto plazo caiga bajo el precio spot. En otras palabras: nada asegura que los PMGD mantengan, para siempre, su actual situación”.

El académico de la Casa de Bello además descarta infracciones al principio de proporcionalidad, y asegura que el cargo FET satisface los test desarrollados por el filósofo alemán y doctor en Derecho Público, Robert Alexy, tanto el de idoneidad como el de necesidad. “El gravamen contribuye a financiar una medida relevante para la estabilización tarifaria, a través del medio más eficiente: la reconducción de recursos intrasistema hacia el fondo de estabilización tarifaria”, señala Valdivia sobre el primero. Sobre el segundo, indica que el cargo FET tiene un impacto “limitado, tanto temporal como sustantivamente” al aplicarse por tres años, y agrega que, dentro de otras posibilidades de financiamiento, se opta por “una actividad que estaba produciendo ganancias sistémicas elevadas, muy superiores a las originalmente proyectadas, al punto de producir distorsiones advertidas por diversos órganos regulatorios”.