El temido artículo 134 bis: la norma que penaliza los “acuerdos abusivos” en las grandes empresas

Todavía no se publica y ya está levantando una serie de dudas y preocupaciones en el mundo empresarial y ejecutivo. La nueva ley de delitos económicos y atentados contra el medio ambiente ha llevado a muchas empresas a recurrir a especialistas para entender cómo cambia el panorama de responsabilidades en la alta gerencia, los directorios y los accionistas de las sociedades anónimas. La nueva legislación crea cuatro categorías distintas de delitos económicos y amplía el catálogo de conductos con persecución penal de una veintena a más de 200. No necesariamente crea nuevas infracciones, pero muchas de ellas -medioambientales, por ejemplo- adquieren ahora sanción penal.

La ley comenzará a regir cuando se publique, pero las empresas tendrán un plazo de 12 meses para implementar nuevos modelos de cumplimiento. Los cambios legales, que venían siendo discutidos desde hace años, modifican varias leyes. Una de ellas, la ley de sociedades anónimas, sufrió solo dos modificaciones: los nuevos artículos 134 y 134 bis. El primer artículo penaliza con cárcel una mala práctica que ya se sancionaba civilmente: la entrega de información falsa. El 134 bis, en cambio, crea una figura que hasta ahora no existía.

Dice el nuevo artículo: “Los que prevaliéndose de su posición mayoritaria en el directorio de una sociedad anónima adoptaren un acuerdo abusivo, para beneficiarse o beneficiar económicamente a otro, en perjuicio de los demás socios y sin que el acuerdo reporte un beneficio a la sociedad, serán sancionados con la pena de presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados”. El texto impone la misma pena a los controladores que induzcan un acuerdo abusivo del directorio o que concurran a su ejecución.

Su definición ya genera debate entre los abogados que trabajan con grandes corporaciones. “Estos delitos han generado mucha preocupación en directores y gerentes por su amplitud e indeterminación. Por un lado, se puede llegar a criminalizar los acuerdos de directorio que no generen ningún perjuicio a la sociedad, pero que afecten los intereses de socios minoritarios. Por el otro lado, se sanciona penalmente la entrega o aprobación de documentos que contengan falsedades destinados a los socios, a terceros o a la administración en situaciones exigidas por ley o la reglamentación aplicable”, explica Rodrigo Aldoney, consejero sénior de Carey, sobre los artículos 134 y 134 bis.

Aldoney agrega que, aunque se pretende reducir la amplitud de estos delitos, limitando las conductas, en el primer caso, a situaciones de “acuerdos abusivos” y en el segundo caso a “información sobre aspectos relevantes”, tales expresiones son tan vagas y amplias que no logran disipar la incertidumbre sobre las situaciones abarcadas por los delitos.

El profesor de la Universidad Adolfo Ibáñez, Universidad de Chile y socio de BACS, Antonio Bascuñán, aclara que ambos delitos son delitos económicos de la primera categoría y “por eso se generan sanciones especiales para las personas naturales que intervienen en su perpetración, además del decomiso de las ganancias obtenidas. Por la misma razón, la perpetración del delito puede generar responsabilidad para la persona jurídica por la que actúa la persona natural (nuevo artículo 1° de la Ley 20.393)”.

Sin duda el más temido es precisamente el 134 bis, que penaliza los “acuerdos abusivos” en sociedades anónimas. Bascuñán explica que este nuevo artículo se compone de cuatro elementos: la adopción de un acuerdo abusivo, el propósito de beneficiar al controlador o un tercero, el perjuicio para los demás socios y la ausencia de beneficio para la sociedad.

Una duda en el mundo corporativo, por ejemplo, es qué pasa cuando el accionista de una sociedad anónima es una sociedad de inversión. Bascuñán explica que en este caso la responsabilidad penal personal la tiene quien actúa por la sociedad controladora, conforme a las reglas generales, y su actuación puede generar responsabilidad penal para la sociedad. “En cuanto a la responsabilidad penal de las personas naturales que son el controlador último o ‘beneficiario final’, su identificación como coautor, inductor o cómplice del que intervino como controlador directo o inmediato, dependerá de los resultados de la investigación”.

El socio de Claro y Cía., Alex van Weezel, señala que una complejidad del 134 bis es entender quiénes cometen el delito. “¿Quiénes son? ¿Los directores que adoptan la decisión o los accionistas que designaron el pasado a esos directores? Al señalar que la decisión debe ser ‘en perjuicio de los demás socios’, da la impresión de que fueran los accionistas, pero obviamente ellos no son los que toman las decisiones perjudiciales en el directorio, sino los directores”.

Entre los abogados hay coincidencia en que es una redacción un poco alambicada y apuntan a su mayor novedad. “No teníamos normas que extendieran directamente a los accionistas las responsabilidades por la administración de una sociedad anónima. Hasta el momento teníamos una regulación que sólo decía que los directores tienen que ser independientes de los accionistas y esos directores tienen que obrar con celo y fidelidad por la compañía que administran. Ahora la norma dice que, si el controlador induce al directorio a un acuerdo abusivo, ese controlador también tiene responsabilidad”, explica Jorge Boldt, socio de Cariola Diez Pérez-Cotapos.

Varios expertos advierten que este articulado se da pie para que, ante cualquier conflicto entre accionistas, los minoritarios busquen la forma de demostrar que el acuerdo les perjudica. “Va a producir que decisiones de administración de la sociedad sean llevadas a la fiscalía para que los tribunales penales determinen si estas decisiones son adecuadas o no. Cada vez que un accionista minoritario considere que ha sido perjudicado por una determinación del directorio, ahora va a poder involucrar al sistema penal para que determine quién tiene la razón sobre la mejor forma de administrar el negocio”, agrega Van Weezel.

“En ciertas situaciones, los minoritarios, independientemente de su participación accionaria, podrían en los hechos bloquear o vetar decisiones”, complementa Aldoney.

Especialistas enumeran ejemplos que podrían generar diferencias: la determinación de la dieta de los directores o la elección de quién debe auditar los estados financieros, materias a las que obliga la ley y que a veces dividen a los accionistas. O asuntos más trascendentes: la aprobación de la venta de un activo o la filial de la sociedad. O la política de dividendos. Ha habido casos así: directores electos por un accionista controlador que, apremiado por liquidez para saldar deudas propias, empujan repartos de dividendos extraordinarios a los que no todos los socios están de acuerdo. ¿Dónde está el límite entre la legítima discrepancia y un “acuerdo abusivo”?, pregunta un abogado.

Antonio Bascuñán señala que, como cualquier cambio legal que establezca una nueva norma penal, es probable que la existencia del 134 bis genere una litigación oportunista hasta ahora inexistente. “El remedio institucional para esa patología es la función de filtro de legalidad que el sistema asigna al Ministerio Público y, especialmente, al juez de garantía. Frente a eso, la gran debilidad del sistema jurídico chileno es el peso anómalo que se da al querellante particular en el proceso penal. No es un problema particular del artículo 134 bis, sino del sistema procesal penal chileno”.

Una nueva alerta que se levanta en torno a este artículo es que puede ralentizar decisiones a nivel de directorio, que son muchas veces claves para el desempeño y avance estratégico de la compañía. Rodrigo Aldoney lo grafica de esta forma: “Los directores y gerentes, al evaluar los riesgos que implican las decisiones que deben adoptar, no sólo tendrán que considerar la eventual sanción penal, sino que también la posibilidad de verse expuestos a la persecución penal y tener que justificarse ante un tribunal penal. Esta reforma obligará a tomar decisiones conservadoras, aunque ello no beneficie a la empresa”.

Ante estos nuevos riesgos, los expertos estiman que los gobiernos corporativos buscarán blindar sus decisiones, las modificarán o no las adoptarán por el riesgo penal que conllevan. Por ejemplo, ahora tendrán que tener un cuidado extraordinario para aprobar cualquier operación con partes relacionadas y, en general, en cualquier decisión que pueda potencialmente no ser del agrado de la unanimidad del directorio o de los accionistas.

¿Qué cambia respecto a la legislación actual? Rodrigo Aldoney explica que se puede sancionar a directores o gerentes en tres escenarios. Primero, cuando irrogan dolosamente un perjuicio patrimonial a la sociedad, a través del delito de administración desleal. Segundo, cuando, sin generar necesariamente un perjuicio patrimonial, intervienen en decisiones bajo un conflicto de interés, mediante la negociación incompatible. Por último, se sancionan falsedades en balances y en la entrega de información al regulador en empresas con giros muy sensibles para la actividad económica del país.

“El proyecto actual, en cambio, extiende la sanción penal a directores que adopten decisiones que afectan intereses de minorías aun cuando las mayorías, tanto de los directores como de los socios, ratifiquen tal decisión. Es decir, la realidad nos llevará a que los directores y la sociedad pueden quedar presos de presiones y extorsiones de gente inescrupulosa que utilicen el sistema penal para obtener ventajas indebidas”, explica.

Agrega que, en el fondo, esta ley tiende a criminalizar el derecho societario porque algunos temas de negocios y comerciales podrían ser decididos en instancias penales que no necesariamente tienen la experiencia y conocimientos en esos asuntos. “Esta reforma también abarca conductas dignas de sanción penal, pero se paga un costo muy alto al criminalizar ciertas conductas que perfectamente se pueden cuestionar administrativa o civilmente”.

Otro artículo que también genera confusión e inquietud es el 134, sobre la información que emana de la compañía. Jorge Boldt comenta que esto obliga a estresar las medidas de control relacionadas con el tipo de información formal que sale de los directorios: memoria, balance y cualquier reporte, porque potencialmente pueden generar responsabilidades por los errores que surjan de esa información. “El delito está pensado para casos en que la información es intencionalmente errada, pero de todos modos se genera una zona de riesgo porque ninguna empresa quiere estar probando en juicio que una información equivocada es un simple error sin intención”, opina.

Alex van Weezel levanta otro punto: el tipo de entrega de información falsa. “El artículo 134 se refiere a documentos oficiales como memorias y balances, pero agrega también otros documentos destinados a los socios o a terceros, o incluso a la administración y que sean exigidos por alguna reglamentación; es decir, el tipo penal es prácticamente universal respecto del tipo de documentos que comprende”.

Por ejemplo, al reportar las contingencias legales. “Si una empresa tiene un criterio conservador, tal vez tendrá que revisar los estándares de cuándo tiene que informar sobre situaciones potencialmente riesgosas, analizar qué tipo de situaciones tiene la capacidad de exponer patrimonialmente a la compañía y qué es necesario informar. Por ejemplo, ¿debe informarse al auditor un potencial conflicto de alta cuantía, pero que aún es incierto, debatible y con negociaciones confidenciales pendientes?”, ejemplifica Jorge Boldt.

Alex van Weezel opina que aquí hay un campo delicado: “Una empresa puede tener muchas contingencias de distinto tipo, y puede tener buenas razones para considerar que alguna de ellas es menos relevante y que no corresponde informarla todavía a terceros. Las discrepancias sobre estos juicios prudenciales acerca del momento en que corresponde informar una contingencia se podrían criminalizar usando este nuevo delito”.