Enrique Vergara: "No hay que marcar ninguna tendencia por dos fallos que haya revocado la corte, aunque hayan sido muy seguidos"

Enrique Vergara acaba de cumplir tres años al mando del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). Tres años que no solo calzan con la mitad de su período, sino justo con el aniversario número 15 de la creación de la entidad: un tiempo de balances con causas más complejas y sofisticadas.

En ese escenario, el exfiscal nacional económico relata lo que ha sido este trienio, se hace cargo del retraso en las causas y aborda desde la legislación -enfatiza que no puede referirse a casos concretos- los fallos adversos que ha tenido la Corte Suprema, luego de que en mayo revocara la sentencia del TDLC en el caso del Grupo TVI y VTR, y del JBA de Latam. "Eso no tiene que generar ninguna alarma pública, es la Corte Suprema y tiene todo el derecho, por ley, de revocar la decisión del tribunal", dice.

En mayo cumplió tres años al mando del TDLC, ¿cuál es el balance?

-Creo que el balance es positivo. Hay que tener presente que este es un organismo colegiado -cuatro de los cinco ministros vienen del período anterior, hay una continuidad-, entonces la gestión que pueda hacer un presidente no es tan palpable como podría ser en un organismo unipersonal. Desde el punto de vista de la gestión del tribunal hemos hecho bastantes cosas internas, hemos desarrollado políticas de personal, políticas financieras, políticas de recursos humanos. Estamos avanzando hacia la tramitación electrónica. Y desde el punto de vista jurisdiccional, estamos conformes, porque hemos tratado de dar más certeza en nuestras resoluciones, que es lo que buscan las partes; las resoluciones que dictamos son muy autoexplicativas, eso no es normal en la experiencia comparada. Este tribunal es muy valorado por eso.

Ha debido hacer frente a un mayor número de causas, más sofisticadas, a nuevas responsabilidades. ¿Los recursos se han adecuado a esas necesidades?

-El año 2018 nos pegamos un salto en causas que fue bien exponencial (de 17 en 2017 a 42 en 2018). Y creo que la tendencia va a ser esa: tener alrededor de 40 o 50 causas al año, y efectivamente ese es un tema. Y el otro tema es que las causas se han ido complejizando. Llevo en esto muchos años, y he ido viendo esto, sobre todo cuando se introdujo la delación compensada. Cuando la FNE empezó a incautar información, discos duros, empezó a llegar mucha información, y se empezó a procesar más información, factores que elevaron sustancialmente la carga de trabajo del tribunal. El año pasado pedimos nuevos recursos para contratar a dos profesionales y la Dipres nos dio el visto bueno, lo que no es muy común en esta época.

¿Y quedaron bien?

-Por ahora sí, pero esto hay que ir viéndolo día a día.

En esa misma línea, una de las críticas ha sido el retraso en los fallos. En su primera entrevista dijo que uno de sus desafíos era terminar los procesos en plazos más acotados, pero la realidad indica lo contrario. En 2016 tardaban 556 días y ahora vamos en 645 días. ¿Qué ocurre?

-Lo primero es tener presente que es difícil extraer conclusiones de los datos en el caso de este tribunal, porque no hay un gran número de causas, por lo que una causa compleja te puede alterar toda la estadística. Más allá de eso, yo no estoy conforme con los tiempos, nadie está conforme con los tiempos; el día a día absorbe mucho, hemos reordenado internamente el trabajo del tribunal, e hicimos un plan de contingencia y sacamos todos los atrasos.

¿Este plan de contingencia consistió en elevar los días de sesión?

-Tres a cuatro días las sesiones, dejar un día para trabajar exclusivamente en fallos, sumamos dos nuevos profesionales. Y espero que los tiempos mejoren, teniendo siempre presente que un caso complejo te puede alterar todas las estadísticas.

¿Cuánto es un tiempo razonable según la experiencia internacional?

-En la experiencia internacional hay partes donde es mayor, seis a ocho años, lo que obviamente no es una razón para los plazos existentes acá. Aspiramos a que los plazos sean menores, pero insisto, un caso complejo puede echar a perder la estadística, entonces ponerse metas con número es complicado. Lo que sí conversamos internamente y definimos es que no podemos volver a tener un atraso y hemos tomado las medidas para eso.

¿Qué es un atraso?

-Que se nos junten muchas causas complejas para resolver al mismo tiempo. Tenemos un nuevo escenario, con un mayor número de causas y más complejas con el que tenemos que lidiar y ser capaces de reducir los tiempos.

Porque básicamente detrás de estos plazos hay falta de certeza para las partes…

-Sobre todo en operaciones que dependen de la decisión del tribunal. Eso también lo conversamos internamente, que en el fondo si hay fallos pendientes tenemos que tener especial consideración en aquellas causas en que está dependiendo que se cierre una operación.

En su cuenta pública señaló: "Queda en manos del tribunal entregar los criterios sobre qué es lícito e ilícito en temas tremendamente complejos". ¿Cómo se entiende esa frase en un escenario donde la Corte Suprema, un tribunal no especializado, tiene la última palabra?

-Voy a hacer una precisión, queda en manos del sistema, por así decir, qué es lícito o ilícito. A lo que me refiero es que las normas legales son tan amplias, tan jabonosas, que la jurisprudencia, sea de este tribunal o de la corte, es la que determina qué es lícito o ilícito. No hay que sacar a la corte de este análisis.

¿Un tribunal especialista en libre competencia puede dictar jurisprudencia si hay una corte no experta que falla en contra?

-Esto es un sistema. Un tribunal especial como hay en otras partes, con un órgano revisor que es la Corte Suprema, y dentro de ese esquema parte de las reglas del juego es que el órgano revisor pueda revocar una sentencia, una decisión del tribunal. Creo que eso no tiene que generar ninguna alarma pública, ni nada, es la Corte Suprema y tiene todo el derecho por ley de revocar la decisión del tribunal.

La Suprema, hasta su cuenta, había reversado 14 sentencias del TDLC. En mayo hubo dos casos de estos, VTR y Latam. ¿Cómo miran eso?

-No hay que marcar ninguna tendencia por dos fallos que haya revocado la corte, aunque hayan sido muy seguidos. De hecho, el tribunal es un órgano colegiado que si se mira la integración es casi la misma desde el año 2014, entonces no es porque cambie el presidente que hay una manera distinta de fallar, no. Son dos casos coyunturales que la Corte Suprema estimó que había que revocar, y tendremos que tomar debida nota de eso, analizar las razones de por qué la corte tomó otra decisión e incorporar esa evaluación dentro de nuestro análisis interno, pero de ninguna manera yo relacionaría esto a una nueva administración, ya que insisto, el TDLC es prácticamente el mismo.

¿O sea no es para dramatizar?

-No, de ninguna manera, es parte de las reglas del juego.

¿Y no hay un autoanálisis por eso?

-Obviamente, insisto, cada vez que la corte dicta una sentencia, en el tribunal analizamos la sentencia de la corte e incorporamos ese estudio en nuestro análisis.

En el caso puntual del JBA de Latam, la FNE falló en contra al igual que la corte, ¿se ha dado?

-Sí, en el concurso 3G el año 2009, por lo que recuerdo ahora. Debe haber más casos. Igual yo diría que en el caso de la FNE es casi lo mismo: la fiscalía es un órgano persecutor, hace investigaciones, presenta el caso al tribunal. Muchas veces el TDLC no le va a encontrar la razón, porque aquí hay una parte que es la fiscalía y otras que son las empresas demandadas, y como tribunal uno es imparcial, entonces tampoco hay que llamar tanto la atención porque el tribunal no le encuentre la razón a la FNE, si no, no existiría el tribunal, sino solo la fiscalía. Por lo tanto, sinceramente, aquí no estamos alarmados por eso.

Además de toda la mayor carga de trabajo por causas más complejas, la nueva normativa les sumó la tramitación de compensación a consumidores. ¿Tienen hoy algún caso?

-Hubo uno en que se llegó a acuerdo entre las partes, y no ha entrado ninguno nuevo, pero van a llegar indudablemente, van a ser temas muy complejos, cuantificar los daños, establecer cuál fue el daño es complejo. Son desafíos, y por eso contratamos hace dos años a una consultora americana experta en daños, Charles River Associates, que estuvo dos semanas, hicimos cursos con ellos y creo que estamos razonablemente preparados para enfrentar estas demandas.

¿Han podido estimar cuántos recursos necesitarán cuando la reforma esté en régimen?

-Es difícil prever esto, por el momento tenemos cinco relatores y cuatro economistas. Se fue un economista, de hecho, y vamos a ver si con los cuatro que tenemos podemos seguir funcionando. Si empezaran a ingresar casos de daños de manera frecuente, creo que habría que pensar por lo menos en un abogado más.

Está justo en la mitad de su período, ¿qué espera para los próximos tres años?

-Es una buena pregunta, y me la he planteado. A mí me gustaría que hubiera tramitación electrónica, que nos reconocieran como un tribunal que dicta resoluciones de calidad, en tiempos razonables y que da certeza a los agentes económicos.

¿El tema de dar certeza a los agentes económicos, no se contraviene con que la Corte Suprema falle en contra?

-Bueno, parte de dar certeza es también que haya los menores cambios posibles, reconociendo que puede haber cambios.

¿O sea, con los dos fallos en contra ya es suficiente para los seis años?

No, puede haber más, sobre todo en temas más complejos.

Contrataron una consultoría para hacer un plan estratégico a largo plazo. ¿Con quién se está haciendo? ¿En qué etapa va?

-Es una consultora en desarrollo organizacional, B&G. La motivación está relacionada con que el escenario que enfrentamos hoy es distinto, han pasado 15 años, las causas son más complejas, son más y, por lo tanto, es un momento adecuado para mirarnos y ver cómo enfrentamos este nuevo escenario. Entonces, lo que ya hizo la consultora es entrevistar a las personas del tribunal para ver cómo lo ven, los desafíos, y también preguntar a los stakeholders cómo ven al tribunal, y a partir de ese diagnóstico, elaborar una planificación estratégica de tres a cinco años, de manera de anticiparnos y no estar reaccionando cada vez que tenemos un problema.

¿Cuándo podría estar listo el análisis?

-Creo que en un par de meses.

¿Cuáles son los desafíos a los que tienen que anticiparse?

-Primero, la tramitación electrónica, que la idea es tener la marcha blanca en el último trimestre de este año. Eso es un cambio brutal en la tramitación del tribunal, hay que adaptar todo nuestro procedimiento interno para recibir ahora electrónicamente las peticiones de las partes, firma electrónica, etc. Y lo otro es aceptar esta idea que tenemos de mejorar nuestros plazos de tramitación y dictación de sentencia. Básicamente esas dos materias.

En su cuenta pública se refirió a cómo el manejo de datos y la economía digital están desafiando a las autoridades de libre competencia. Dentro de esta auditoría ¿se está viendo cómo prepararse para ese desafío?

-No, no tiene relación con eso. Eso es un desafío sustantivo, de análisis que el tribunal tiene que estudiar y analizar lo que está pasando afuera. Estamos viendo lo que han hecho otras autoridades en temas de plataformas digitales, como Uber, Airbnb; en el fondo, la irrupción de economías disruptivas va cambiando el escenario de cómo se hacen los negocios, cambiando conceptos que se aplicaban acá, como el del mercado relevante, barreras de entrada, todo eso es un desafío para la autoridad de libre competencia. Vengo llegando de un congreso en Colombia de la International Competition Network y la verdad es que están todos bastante desorientados de cómo reaccionar frente a esto, porque por un lado esta nueva forma de hacer negocios va desarmando ciertos negocios, y tú la prohíbes, pero por otro lado tienes que fomentar el uso de la tecnología para que se creen nuevos negocios, entonces hay un trade off que todavía nadie sabe cómo hacer frente.

¿Al final del día se va a ir viendo a medida que vayan llegando los casos… haciendo jurisprudencia a través de los casos?

-Exactamente. Ya tenemos el caso de Uber, o sea, ya llegaron aquí ciertos elementos.

¿Y cómo se enfrenta eso?

-No puedo referirme. Estoy inhabilitado, pero me imagino que los colegas están estudiando esto.