Javier Tapia, ministro del TDLC:“La idea de que el Ministerio Público debe ser titular de toda acción penal no es un argumento legal”

Seis años estuvo Javier Tapia, abogado de la Universidad de Chile, Máster en Regulación con mención en Network Industries en London School of Economics and Political Sciences y Doctor en Derecho de la University College London (UCL), como ministro abogado del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). El 12 de mayo dejará su cargo -luego de dos períodos-, y comenzará una nueva etapa en que esta experiencia seguirá presente. De hecho, en el tiempo que ahora tendrá libre, terminará un libro sobre libre competencia que está escribiendo con el exrelator en el tribunal antimonopolios y abogado de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), Andrés Füchs, y coeditará otro sobre fallos de la Tercera Sala de la Corte Suprema, con Jorge Grungberg.

Tapia fue el ministro más joven nombrado en la historia de este tribunal, pero su nombre no sólo será recordado por eso, sino porque además a él no le gusta guardar silencio, rompiendo la tendencia al hermetismo que existe en el mundo de la libre competencia. En 2015, un año después de llegar al TDLC, en plena discusión del proyecto de ley que creó la figura penal en los temas de colusión, se declaró a favor de la criminalización. La pena de cárcel fue un punto clave del proyecto del gobierno, pero el presidente del TDLC de ese momento, Tomás Menchaca, rechazaba la idea, argumentando que podría derivar en condenas contradictorias. Luego, a inicios de este año, cuando la Corte Suprema revocó el beneficio de la delación compensada a CMPC y la condenó al pago de US$ 15 millones, Tapia también hizo pública su molestia y puso en su cuenta de Twitter: “cerremos por fuera”. Hoy responde a las palabras que el domingo pasado emitió en La Tercera el fiscal nacional, Jorge Abbott, quien insistió en que el Ministerio Público pueda investigar hechos de colusión sin tener que esperar la decisión de la Fiscalía Nacional Económica, y puso en duda la confidencialidad en las investigaciones que realiza el organismo que hoy dirige Ricardo Riesco.

¿Cómo toma las declaraciones de Jorge Abbott?

-La verdad es que más allá de reflejar una posición -válida, por lo demás-, me parece que dejan entrever algo que no es cierto: que los delitos de colusión no están siendo correctamente castigados en la actualidad y que sí lo serían de tener el Ministerio Público el monopolio de la acción. La situación es exactamente la inversa. Los atentados a la competencia son sancionados con las multas más altas del ordenamiento chileno, tanto para empresas como para personas; existe la posibilidad de cobrar daños; se pueden dejar sin efecto contratos; se pueden desintegrar estructuras societarias; se imponen programas de cumplimiento a las firmas; y además existe la posibilidad de ser condenado a presidio, junto a otras inhabilidades y sanciones posibles. ¡El catálogo es amplísimo! Y se aplica por completo. Por tanto, reabrir un tema como el que plantea el fiscal nacional en este momento no creo que sea adecuado ni relevante.

¿Por qué cree que el fiscal ha sido tan agresivo al tratar la exclusividad de la FNE para investigar casos de colusión?

-Más que el tono me quedo con el fondo. Yo hubiera esperado que expusiera con igual energía por qué cambiar el statu quo ahora, a tan poco tiempo de aprobados los nuevos cambios al DL 211, y por qué eso mejoraría el combate a la colusión, que es lo relevante. Yo tengo muchas dudas de que será así. A las reformas legales hay que darles tiempo; sobre todo cuando la eficacia institucional ha ido en aumento, como es el caso de la libre competencia. De la reforma del 2016 ya tenemos un sistema de fusiones en pleno funcionamiento y que ha sido incluso objeto de cambios administrativos; se han presentado demandas de daño; se han presentado requerimientos por participaciones minoritarias, etc. Es absolutamente normal que en los casos de colusión el persecutor demore algo más en encontrar e investigar un buen caso.

No es la primera vez que Abbott critica la exclusividad del FNE en los casos de colusión. ¿Por qué ha habido silencio en el mundo de la libre competencia en esta polémica?

-No creo que sea necesario dar respuestas enérgicas ni que sea razonable volver a debatir tan pronto. Lo que corresponde es enfocarse en seguir haciendo bien la pega. Creo, por ejemplo, que hay múltiples posibilidades para que ambas instituciones cooperen dentro del marco legal actual. Con una buena coordinación, por ejemplo, la investigación penal podría estar bastante avanzada gracias a la investigación previa de la FNE. La unidad de carteles de esta última podría beneficiarse del expertise investigativo del Ministerio Público, su relación y trabajo con las policías, su experiencia lidiando con un abanico más amplio de delitos. Y, a su vez, el Ministerio Público podría capacitarse en un área donde los detalles y matices son fundamentales. Los casos de carteles son complejos. ¿Cómo distinguir si dos competidores actúan de modo paralelo o se están coludiendo? A veces ni siquiera existe claridad total respecto de qué es y qué no es un cartel como para soslayar el valor de la experticia de la FNE. Podemos llegar a penalizar todo lo que se acerque a ese concepto, aunque sean conductas de negocios “normales”. Los beneficios de la cooperación institucional en esta materia son altos para ambas instituciones.

¿Tiene fundamento la declaración del fiscal cuando habla de que no hay seguridad en la confidencialidad de los casos que se investigan?

-Absolutamente ninguno; en esto hay que ser tajante. Si ha habido casos de alguna filtración, han sido excepcionalísimos. No hay sistema perfecto, pero la confidencialidad, cuando corresponde que ella sea otorgada, es mantenida con el máximo rigor tanto por el TDLC como por la FNE, porque se tiene plena conciencia que los beneficios derivados de ella son altos. La propia ley así lo reconoce, y mandata adoptar el debido resguardo. En materia penal, en cambio, la protección -incluso legal- es acotada.

¿Por qué es tan perjudicial que la Fiscalía Nacional también pueda tener la facultad de investigar casos de colusión?

-No es perjudicial en sí mismo, lo perjudicial es centrar majaderamente la discusión en esto a tan poco tiempo de aprobada la última reforma al DL 211, en lugar de estar estudiando vías de coordinación y aprendizaje mutuo. Si el juicio penal viene después del procedimiento de competencia “administrativo”, tal como está establecido hoy en la ley, fomentemos y fortalezcamos el trabajo común, de modo que la investigación penal esté bastante avanzada y sea efectiva gracias a la investigación previa de la FNE. Ahora, si queremos otro sistema, bueno, volvamos a estudiarlo legislativamente a su debido tiempo, con la opinión de todos los actores. Si queremos que la Tercera Sala no vea colusiones y tener un TDLC dedicado a abusos y actos de autoridad, que es lo que en la práctica ocurriría; si preferimos que se gatille una opción al principio y no al final, etc., bueno, debatamos todo el sistema de competencia de nuevo. Es decir, reabramos la discusión del 2016. Mi punto es que dudo que eso sea lo mejor para el sistema hoy, todo lo contrario, lo encuentro perjudicial.

¿Existe un trato privilegiado, en relación a los agentes del mercado, como acusa el fiscal nacional?

-Por supuesto que no. La idea de que el Ministerio Público deba ser titular de toda acción penal no es un argumento legal. El monopolio de la acción tiene como límite la ley, y el DL 211 -la ley de competencia- es una de ellas, y precisamente impone un límite a ese monopolio. El tema de la titularidad de la acción está netamente vinculado a la eficacia de la persecución. Discutamos entonces quién es eficaz en ese campo. Y creo que, en esto, nadie tiene duda de que la FNE ha mostrado un gran desempeño. ¿Cómo puede hablarse de trato privilegiado en un sistema donde se aplican condenas duras, con justicia? Estos son tiempos de inmediatez, pero la penalización existe en el sistema y será usada en su debido momento, cuando así sea necesario y procedente.

¿Por qué desde la creación de la figura penal para temas de colusión aún no se ha iniciado una investigación?

-No estoy al tanto de las investigaciones de la FNE como para saber si se han iniciado investigaciones relativas a carteles creados con posterioridad al 2016. Este tipo de investigaciones son muy confidenciales. Pero si uno mira la historia, estamos dentro de los tiempos normales de respuesta institucional luego de una reforma legal. Esto toma algunos años. Así fue el 2004, previo al caso Farmacias; el 2009, previo al caso Papeles, etc. Los resultados se verán, no hay duda, pero a su debido tiempo.

¿Comparte la expresión que usó Ricardo Riesco en el Congreso al señalar que “si el Ministerio Público investiga colusiones sería una receta para el desastre”?

-Probablemente lo que quiso decir el fiscal fue que se produciría un efecto negativo importante en las investigaciones de la FNE y en los procesos ante el TDLC. Y ello es indudable. Hoy en día, al menos, dudo que el Ministerio Público tenga el expertise adecuado para realizar estas investigaciones por sí solo.

A nivel del máximo tribunal también ha habido críticas al trabajo de los organismos de la libre competencia. Pasó con el caso colusión, cuando la Corte Suprema dejó a CMPC sin los beneficios que obtuvo al ser la primera en delatarse. ¿Siente que tanto las declaraciones de Abbott como las resoluciones de la Corte Suprema están dañando al mundo de la libre competencia?

-No hablaría de daño, pero sí de cierta incomprensión de los objetivos y los conceptos en esta área. La “sobre-penalización” conceptual es algo que afecta de modo general al derecho administrativo, incluido el económico. Con todo, me parece que ambos son ámbitos de crítica muy distintos. El de la Corte es un debate vivo, sobre conceptos de competencia y de derecho con los cuales uno puede o no estar de acuerdo, pero que son parte natural del sistema recursivo en esta área. Por el contrario, uno esperaría que con el Ministerio Público no se diera un debate entre instituciones que, en lo fundamental, debiesen estar enfocadas en lo mismo.

¿Cómo ven los últimos dictámenes de la Corte Suprema vinculados con casos de colusión donde han cuestionado las acciones tomadas tanto por la FNE como por el TDLC?

-Hay ámbitos en los que, personalmente, no he estado de acuerdo con la Corte, evidentemente, pero eso es parte de las reglas del juego. No creo que en general haya existido un cuestionamiento más allá de las desavenencias propias que un organismo revisor tiene con quien decide en primera instancia. Otra cosa, sin embargo, es que me gustaría que hubiera un mayor grado de deferencia con la labor experta que realiza el TDLC o que al menos se explicitaran de mejor manera las razones para revertir una decisión.

¿Qué tipo de deferencias?

-Deferencia en el sentido de considerar más lo que dice el TDLC y enfocarse en ámbitos de interpretación legal. Hay muchas veces que la Corte Suprema pareciera revisar de nuevo una cuestión de fondo.

¿Qué tipo de medidas estima que servirían para reforzar la institucionalidad?

-Fuera de los aspectos de coordinación a los que me he referido, quizás una mejor manera sea tratar este tema a nivel constitucional, puede servir, no necesariamente para darle estatus constitucional a los organismos (no creo que sea estrictamente necesario), pero sí para darle mejores bases a la competencia y al tipo de protección que queremos para ella. Eso es algo a discutir. Creo que hay una dimensión, llamémosla “política” de la competencia que quienes nos dedicamos a esta área debiésemos mostrar más claramente: por qué es importante, a qué y cuándo aplica, qué beneficios trae aparejados, etc. Sobre todo, mostrar que cuando los mercados operan bien, tenemos efectivamente precios más bajos, innovación, aumentos de calidad y también una mejor democracia. La competencia aún se tiende a ver como un mundo tecnocrático, como una justicia de alfombra roja vinculada exclusivamente a “casos”, cuando la verdad es que tiene implicancias muchísimo más amplias para la sociedad y el buen funcionamiento de la política económica que debieran ser comprendidas por una mayor parte de los ciudadanos. Adoptar medidas que evidencien más claramente estos aspectos ayudarían significativamente.