El rol del juez Muñoz en el fallo que remeció las telecomunicaciones

Cinco años llevaba la discusión judicial sobre la licitación de la banda 700 MHz entre el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y la Corte Suprema y recién en junio de este año hubo un pronunciamiento final que sorprendió a todos. El lunes 25 de junio pasado el máximo tribunal acogió la demanda interpuesta por la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios (Conadecus) en contra de Entel, Movistar y Claro. El fallo para la industria fue demoledor y la sentencia muy clara, las empresas tendrán que devolver prácticamente la mitad del espectro radioeléctrico que el Estado de Chile les asignó tras sucesivas licitaciones abiertas y competitivas.

Pero ¿qué elemento gatilló el cambio luego de tantos años? La nueva composición de la Tercera Sala del máximo tribunal fue el factor que esta vez marcó la diferencia y que abrió la discusión sobre el rol que este organismo puede jugar en la regulación de un mercado, en este caso específico, en el mercado de las telecomunicaciones.

Desde 2017, Sergio Muñoz volvió a integrar la Tercera Sala de la Corte Suprema, luego que entre 2014 y 2016 fuera presidente del máximo tribunal. La sala, encargada de ver los temas económicos, es la misma que lideró hace algún tiempo atrás, cuando en controvertidos fallos marcó un antes y un después en materia medioambiental. Hoy nuevamente es presidente de la instancia y lo acompañan Rosa Egnem, María Eugenia Sandoval, Carlos Aránguiz y Manuel Antonio Valderrama. Sin embargo, los ministros Egnem y Valderrama se inhabilitaron del caso, por conocer de antes el proceso y fueron reemplazados por los nuevos integrantes: Jorge Dahm y Carlos Cerda, quien cesó sus funciones luego de haber concurrido a la vista y acuerdo del fallo. Y fueron ellos dos junto con Muñoz quienes finalmente conformaron el voto de la mayoría y estuvieron por acoger el recurso de reclamación de Conadecus.

Los argumentos

El tribunal destaca que Movistar, Claro y Entel incurrieron en una "conducta anticompetitiva" al adjudicarse bloques en la licitación de la banda 700MHz, sin respetar el límite de 60 MHz impuesto como máximo que puede tener cada empresa en el mercado.

Telefónica y Claro tienen 20 MHz en la banda 700 cada una, mientras que Entel 30 MHz. Si se suma el espectro total de cada compañía, considerando otras bandas, Telefónica tiene en su poder un total de 115 MHz, Entel 130 MHz y Claro 115 MHz. Por eso, el tribunal les ordena "desprenderse de la misma cantidad de espectro radioléctrico que fue adquirida en el concurso de la banda 700", pero "quedando a su opción la elección de la banda que será enajenada".

Además, le otorga a la Subtel el rol de velar por el "oportuno y adecuado" cumplimiento de lo ordenado y adoptar las medidas necesarias para aquello. Y agrega que en el evento que la autoridad estime necesaria la revisión del límite máximo del espectro radioeléctrico que puede tener cada operador, deberá iniciar un proceso consultivo ante el TDLC con este fin. "En caso contrario, deberá iniciar los procedimientos necesarios para adecuar el límite establecido a los parámetros definidos de 60 MHz para cada operador participante en el referido espectro radioeléctrico", indica el fallo.

En tanto, los dos votos en contra fueron emitidos por los ministros Sandoval y Aránguiz, quienes indicaron que "el cuestionamiento principal esgrimido por la demandante se relaciona exclusivamente con el contenido de las bases de licitación del concurso de la banda 700, las que no han sido preparadas por las demandadas", sino por la Subtel, organismo que no fue emplazado por la Conadecus.

Agrega que todos aquellos cuestionamientos relacionados con el contenido de las bases de licitación, "resultan intrascendentes a la hora de juzgar la conducta de las demandadas". Y añade, entre otros puntos, que no es efectivo que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) no haya analizado los antecedentes que llegaron a sus dependencias en dos oportunidades. "Por el contrario, existe un examen minucioso de todos los antecedentes que fueron incorporados en autos", se lee en el documento.

La voz de la nueva integrante

Una postura similar tiene la recién confirmada nueva integrante de la Corte Suprema, Ángela Vivanco. La abogada de la Universidad Católica, en noviembre de 2017, escribió una columna en El Mercurio cuestionando el rol de la Corte Suprema en este caso.

En el documento señala que "no es una competencia de nuestro más importante órgano jurisdiccional" pronunciarse en este tema. "Menos ex post de la creación de una situación jurídica generando plenos efectos, y no podría recogerlo en su fallo", dice el documento.

"Afectar un concurso cerrado, validado por la CGR y con obras de infraestructura ejecutadas y en uso, genera un grave resultado no sólo para las localidades beneficiadas, sino para todos los usuarios de servicios móviles, retrasando el desarrollo del mercado en varios años y dificultando la posibilidad de soportar la avalancha digital, manteniendo las condiciones de calidad y continuidad del servicio", indica en su escrito. Señala que la vulneración de las normas de libre competencia "ha de examinarse respecto del caso, del tiempo y de las reglas vigentes al efectuarse el concurso". Y que "si queremos introducir modificaciones en las regulaciones sectoriales, han de efectuarse hacia el futuro y por la autoridad encomendada para ellos a la Constitución y la ley".

Las posiciones en el mundo judicial son contrarias y agudizan la incertidumbre que tienen las empresas, las mismas que hoy son parte de una mesa con la Subtel para debatir el tema, en un acto que cambió el tono con el que se ha desarrollado el conflicto.