¿SQM, elusión & negocio?

Mucho se ha polemizado acerca de las implicancias tributarias de la venta de acciones de la serie A de SQM por parte de Nutrien a la china Tianqi, operación que rondaría los US$4.000 millones. Si bien podríamos decir que el vendedor tiene un caso, éste dista de ser sólido. Es muy probable que, los asesores legales, hayan advertido que el mecanismo elegido podría exponer a la compañía a una contingencia tributaria. La realidad es que los tiempos y la legislación han cambiado, por lo que cada vez existe menos margen para la agresividad en materia de planificación tributaria.Contrariamente a lo que podría pensarse, aquí no se trata simplemente de privilegiar el fondo o espíritu de la ley por sobre su forma. Estaríamos frente a una situación en que la sustancia económica cobra preponderancia por sobre las formas. De un tiempo a esta parte incluso, la Corte Suprema, ha cambiado su criterio y jurisprudencia en materia de elusión, pasando de calificarla en 2003 como "evitar algo con astucia", a definirla en 2015 como una infracción indirecta de las disposiciones legales aplicables, bajo una apariencia de juridicidad, considerando los hechos como actividades, en principio lícitas, que tuvieron un fin ilícito e inadmisible consistente en una merma de las arcas fiscales.En circunstancias de estrechez fiscal, ¿puede Hacienda permitirse el lujo de ni siquiera intentar revisar o cuestionar una enajenación tal como fue concebida, máxime si el activo subyacente que genera la riqueza es un recurso natural no renovable y concesionado? ¿Qué clase de señal estaría enviando el gobierno?El Fisco de Chile no puede permanecer impávido frente a una publicitada transacción diseñada de forma tal que se evita el pago de cifras millonarias en impuestos, por mucho que este efecto beneficioso no sea sino un "efecto colateral no deseado" o un "pequeño detalle no intencionado". A pesar de tratarse de casos distintos, vale la pena recordar la actitud firme del Presidente Ricardo Lagos cuando, en 2002, Exxon Mobil intentó vender sin pagar impuestos la Compañía Minera Disputada, en circunstancias de que la normativa de aquella época era más laxa.¿Y si, ante un posible escenario judicial, los hechos relatados se complementasen con información obtenida mediante la eventual incautación de actas de directorio, extracción de correos electrónicos y exhibición de informes externos solicitados por la empresa? ¿Cómo se vería el panorama? Frente a un test de estrés o escrutinio más profundo de los antecedentes, ¿en qué pie quedaría el contribuyente?La complejidad del caso es múltiple, puesto que no solo están en pugna intereses económicos, sino que también se enfrentan visiones opuestas acerca de lo que constituye una legítima opción.Pase lo que pase, sospecho que, en el mejor de los casos, el capital reputacional de la compañía se verá gravemente afectado y la responsabilidad de los directores puesta en tela de juicio. Bien puede que haya llegado el día "D" para poner a prueba el rendimiento de la nueva norma general antielusiva, por imperfecta y discutible que sea. Su estreno dependerá de una decisión de naturaleza más política que técnica, como a menudo ocurre.

*El autor es abogado y magíster en Derecho Tributario.