Tributaristas critican inclusión de operaciones "legítimas" en catálogo anti elusión

La reacción inicial del mercado fue valorar la actualización del catálogo de esquemas tributarios que realizó el viernes pasado el Servicio de Impuestos Internos (SII), en los que podría aplicarse la norma general anti elusión creada con la Reforma Tributaria.

Sin embargo, a medida que avanzaron los días los expertos empezaron a calibrar de mejor manera la propuesta preventiva del SII y surgieron algunas observaciones, que eventualmente tendrán que ser zanjadas por los tribunales especializados.

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La primera discrepancia que emergió entre los abogados tributaristas fue la inclusión dentro de los 16 nuevos casos o conductas potencialmente elusivas, de operaciones que antes eran "legítimas".

En ese plano, Claudio Bustos, abogado socio de Bustos Tax & Legal, advierte que desde el punto de vista del contribuyente "no proporciona gran ayuda e, incluso, puede llevar a confusión, ya que muchos de los "esquemas" que se mencionan en el catálogo pueden ser legítimos, dependiendo de las circunstancias y contexto específico en el cual se lleve a cabo la operación".

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Coincide Francisco Larraín, socio del Estudio Castillo&Prieto: "puede 'demonizar' ciertas figuras o esquemas tributarios que son lícitos, y que según el uso que le dé el contribuyente determinará si éstos son elusivos o no".

Por su parte, Alex Fischer, socio de Baraona Fischer Spiess, cree que lo que el SII propone a través de los distintos casos "es que las estructuras se realicen a valores de mercado y tengan efectos relevantes que no sean puramente tributarios". Advierte, en todo caso, que "no estoy de acuerdo en el análisis de algunos de los casos, que son claramente discutibles, sin embargo, los principios generales que inspiran el catálogo parecen razonables".

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Entre las operaciones legítimas que a juicio de la autoridad serían potencialmente de planificación tributaria agresiva, Arturo Garnham, socio de Garnham Abogados, alerta la presencia de una situación preocupante, por ejemplo el caso Nº15 que el catálogo considera como elusivas las operaciones de créditos "back to back". "Esta operación hace que el interés pagado al banco extranjero se afecte con un impuesto de 4% y no de un 35%, como habría ocurrido de haber existido un crédito directo. Este caso es especialmente preocupante por dos razones. Primero, porque este esquema de financiamiento está expresamente regulado por la Ley sobre Impuesto a la Renta (artículo 41F), y permitido bajo ciertas condiciones y límites, por lo cual no podría ser elusivo. Segundo, porque el considerar elusiva este tipo de operaciones afectaría gravemente la forma en que se han financiado por años muchas empresas en Chile, por montos muy relevantes", explica.

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Garnham también advierte la inclusión en el catálogo de algunos seguros patrimoniales utilizados para efectos tributarios y hereditarios que históricamente han sido validados por la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS). "Esta discrepancia de criterios probablemente se resolverá en tribunales", pronostica. José Miguel Prieto, de Guerrero y Olivos, comparte que esas operaciones podrían ser cuestionadas "para el solo efecto de obtener mayor recaudación fiscal, sin considerar normas particulares como las leyes sobre Impuesto de Herencia y Donaciones, así como normas de tasación o de financiamiento a través de deuda desde el exterior que regula expresamente la Ley sobre Impuesto a la Renta". A su vez, Francisco Larraín, de Castillo&Prieto, advierte que "pactar un mutuo de dinero sin intereses, ni plazo, también será una operación sospechosa de elusión a ojos del SII".