El control preventivo del Tribunal Constitucional: ¿una atribución con sus días contados?

El requerimiento ante el Tribunal Constitucional presentado por el Gobierno por el proyecto del segundo retiro del 10% de los Fondos de Pensiones emanado desde el Congreso volvió a poner la mirada sobre la entidad autónoma que preside en la actualidad María Luisa Brahm. Si bien la misma existencia del TC se encuentra sobre la mesa en el debate de la nueva Constitución, la razón que se esgrime en este caso es por qué el Ejecutivo no fue al TC en el primer retiro del 10% y ahora sí.

Una de las principales potestades del Tribunal Constitucional es el control preventivo de las leyes, que puede solicitarlo el Congreso o, como en este caso, el Presidente de la República. Esto se traduce en prevenir que algún proyecto, reforma o tratado tenga vicios de inconstitucionalidad de acuerdo a nuestra actual Carta Fundamental. Y aunque los últimos días han sido marcados por el suspenso sobre si el TC acoge o no a trámite la solicitud del Gobierno por el segundo retiro del 10%, pareciera existir un consenso en que este control tendría sus días contados ante la eventual nueva Constitución.

En el artículo 93, se lee que el TC tiene como atribución “ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación”. Además de resolver “las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación” de leyes, reformas constitucionales y tratados.

De acuerdo a expertos, la forma en que está redactado el artículo 93 hace que el TC se vea envuelto por factores políticos. ¿De qué manera? La misma presentación ante el TC dilata el avance de un proyecto, el tribunal puede tomar al menos 30 días en resolver una cuestión, y al declarar inconstitucional un proyecto se cae lo aprobado por los parlamentarios. En el Congreso muchos legisladores aprobaron el proyecto de retiro de 10% que impulsa el Gobierno ante la incertidumbre de lo que resuelva el TC. Además, se trata de una atribución usada en otras instancias para frenar reformas, como en 2015 cuando senadores de derecha recurrieron al TC por el proyecto que ponía fin al binominal.

María Pía Silva, actual integrante del TC, en 2015 explicaba que “las desventajas del control preventivo obligatorio, a mi juicio, superan sus ventajas porque la sola existencia de la atribución lleva al riesgo de producir un Gobierno de los Jueces, convirtiendo al Tribunal en una especie de Cámara legislativa no elegida por el pueblo, ya que puede frenar proyectos ya aprobados por el Parlamento, además de generar retrasos en el procedimiento legislativo al dilatar la tramitación de la ley”.

Como “tercera cámara” calificaron en 2017 al TC los diputados del Frente Amplio Gabriel Boric, Giorgio Jackson y Vlado Mirosevic, quienes en el documento Mejora la Democracia proponían eliminar el control preventivo del TC: “Actualmente, esta facultad permite al TC juzgar como inconstitucionales ciertas leyes, incluso antes de que salgan, actuando virtualmente como una tercera cámara. La norma busca eliminar tanto el control obligatorio como el facultativo, terminando así con uno de los cerrojos de la Constitución que más impiden la deliberación colectiva”, escribieron.

En junio de 2019 el Grupo de Estudio de Reforma al Tribunal Constitucional concluyó que, “el defecto reconocido del control preventivo es que queda muy cerca de la política y del proceso’, lo que tiende a contaminar al TC con las tensiones propias del proceso político”.

El documento fue elaborado por académicos y expertos claves el actual debate constituyente: Isabel Aninat, Luis Cordero, Gloria de la Fuente, Arturo Fermandois, José Francisco García, Jaime Gajardo Falcón, Gastón Gómez, Martín Canessa, Natalia González, Miriam Henríquez, Enrique Navarro, Francisco Soto, Pablo Ruiz-Tagle, Patricio Zapata, Francisco Zúñiga. Y también está firmado por el actual ministro de Hacienda Ignacio Briones (en ese entonces decano de la Escuela de Gobierno de la Universidad Adolfo Ibáñez).

El escrito destaca que lo que resuelve el TC “afecta la legitimidad del propio TC que aparece involucrado o emparentado con la decisión”. Recuerdan además que la creación de la entidad, en 1970, “tuvo un origen preciso: reforzar el presidencialismo, siguiendo el modelo Consejo Constitucional de la Constitución de la V república francesa”.

La constitucionalista Marisol Peña, quien fue presidenta del TC, considera importante destacar que existen dos tipos de control preventivo de la entidad: el obligatorio y facultativo. El primero, “es el que ha suscitado probablemente mayores objeciones”.

Peña, académica de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica, señala que en este caso el TC revisa “un proyecto que ha sido aprobado totalmente por las cámaras y antes de que el Presidente de la República lo promulgue (...) Aquí ha habido mucho debate precisamente porque el Tribunal Constitucional llega a declarar inconstitucional algunas normas, se sostiene que de alguna manera se sustituye a la deliberación democrática que es la que ejerce el Congreso”.

Explica que en el caso del facultativo, “tiene la ventaja, igual que el obligatorio, de que ayuda a que una ley entre al ordenamiento jurídico en forma absolutamente conforme con la Constitución, y al mismo tiempo agrega una ventaja adicional que es que las minorías parlamentarias, como son ¼ de los diputados o de los senadores en ejercicio, puedan impugnar lo que la mayoría del Congreso esté estimado que es conforme a la Constitución, y también lo puede hacer el Presidente”.

Peña piensa que lo más probable es que desaparezca el obligatorio, pero cree, ”que es muy importante que se mantenga el control preventivo facultativo, porque es un seguro de protección para las minorías parlamentarias”, aunque haría algunas reformas a este control, como que los proyectos de ley, reformas o tratados se impugnaran, “concluida la tramitación en el Congreso”.

Pese a la relevancia actual que se le puede atribuir al control preventivo, se trata objetivamente de una facultad con menos carga de trabajo del TC. En septiembre de este año, Brahm, en un seminario realizado por la Universidad Mayor, entregó un balance histórico del TC. Indicó que entre 1971 a la fecha el tribunal recibió 9.027 causas y emanado 5.477 fallos, siendo el 93% del trabajo concentrado en el período 2006-2020. Agregó que “menos del 0,8% corresponde al ejercicio del control preventivo de constitucionalidad, que es una de las atribuciones más cuestionadas”.

“Por lo que he podido observar en distintos foros es que sería una atribución que tiene en sus manos el TC que llegaría con los días contados a la Convención”, sostiene Domingo Lovera, académico de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales.

Para Lovera entre los factores para ir diciéndole adiós al control preventivo, “está el papel político que ha jugado el TC. O sea, ha hecho un uso de esa atribución particularmente en los últimos dos años. Se trata de un uso expansivo de esa atribución”.

Lovera dice que “podría nombrar, por ejemplo, el caso del Sernac o DGA, como casos en los que el TC utilizó una práctica (...) que consiste en recalificar las clases de leyes que son despachadas en el Congreso. Lo que hacía el TC era recalificar leyes que el Congreso le despachaba como leyes ordinarias y las recalificada como Leyes Orgánicas Constitucionales, y así se autohabilitaba para entrar a conocer y después declaraba la inconstitucionalidad de esa norma”.

En 2018, el TC eliminó las facultades normativas y sancionatorias del proyecto de ley que fortalecía al Sernac. La resolución se dio en el marco del control preventivo de constitucionalidad, donde el organismo declaró en su sentencia “inconstitucionales las nuevas potestades jurisdiccionales que el Proyecto de Ley contemplaba entregar al Sernac”.

Para Lovera se trataría ya de “una atribución que ya no se justificaría (...) Hoy la mayor parte del ejercicio atribuciones del TC está alojada en el control de inaplicabilidad, ex post o represivo, mientras que el control preventivo, pese a los efectos políticos que tiene, ha sido una atribución secundaria”.

¿Qué pasa si se elimina el control preventivo? Una de las propuestas del Grupo de Estudio de Reforma al Tribunal Constitucional es “suprimir el control preventivo y obligatorio de constitucionalidad de las leyes orgánicas e interpretativas de la Constitución por el TC”, que sólo se limite en forma excepcional “a los tratados internacionales sometidos a aprobación del Congreso”; y que se suprima el control en “proyectos de ley, reformas constitucionales y tratados internacionales”.

También la idea que surge con fuerza es que el control sea solo al final, una vez despachada una ley. En esto concuerda el constitucionalista Tomás Jordán, académico de la Universidad Alberto Hurtado, quien señala que en estos controles “represivos”, aunque el TC termina de todas formas interviniendo una decisión parlamentaria, “respeta el tiempo democrático que fue la discusión parlamentaria, con sede legislativa” y el acuerdo al que se llegó. “Cuando ejerce su función después de entrar en vigencia, más bien está desarrollando potestades meramente y completamente jurisdiccionales”, cuestión que, asegura, lo hace ser menos política.