Después del fallo del 10%: Cómo ha pensado el TC defenderse ante la Convención Constituyente

La batahola que se ha armado apenas conocido que el Tribunal Constitucional falló apenas por nariz a favor del Presidente en la interminable saga del segundo retiro anticipado de pensiones -con un dictamen cuyo texto todavía tiene que redactarse y publicarse para saber qué tanto peso podría tener- repone la pregunta de cajón: ¿cómo se las va arreglar a contar de abril o mayo próximos, cuando la Convención Constituyente entre en funciones y probablemente entre a debatir sobre el futuro del cuestionado organismo? Hay muchas dudas de qué podrá o no hacer el TC, pero la foto hasta ahora muestra que no tiene intención de quedarse esperando su destino con las manos en los bolsillos.

Y allá hay voces que sinceran que la idea es defenderse y ojalá ser escuchados por la futura asamblea. Dicen tener argumentos variados, pero de momento es una intención. Falta saber si lo harán o no, y cómo.

Las cuestiones de si el tribunal seguirá o no existiendo, si sobrevivirá con las mismas atribuciones o quedará sin dientes -partiendo por la de control preventivo facultativo, la misma que aplica en el caso del 10%-, si sus ministros se nombrarán de otra forma, si podrán ser acusados o removidos de algún modo y el resto de esa lista seguro revolverán el Congreso ahora que el DC Gabriel Silber y otros parlamentarios opositores presentan un proyecto de ley para quitarle facultades. Otra cosa es hasta dónde pueda llegar con esos 2/3 de quórum que le exigen las reglas del juego. Pero el tema está y con esta iniciativa tal vez veremos un anticipo del clima que podría campear en el proceso constituyente.

Hasta ahora la situación es la siguiente. De los diez ministros, es probable que nueve -Rodrigo Pica cesa en junio próximo año- sobrevivan en sus cargos durante buena parte del mandato de la convención, que según los plazos podría extenderse hasta una franja comprendida entre enero y mayo del 2022. En marzo de ese año terminan sus periodos María Luisa Brahm (hoy presidenta, hasta agosto del 2021), Gonzalo García, Iván Aróstica y Juan José Romero. Del resto, tres siguen hasta el 2024 y dos hasta el 2027.

Es decir, seguirán tramitando y fallando causas mientras la constituyente discute qué hacer con el TC. Y con otra interrogante: si el cortafuegos jurídico-político que Piñera intentó aplicar con lo del requerimiento no funciona y la oposición sigue presentando proyectos que Palacio tacha de “parlamentarismo de facto”, y estos avanzan en el Congreso, ¿cuántas veces más el gobierno o sus legisladores recurrirán al tribunal? ¿Qué tan expuesto y vulnerable al proceso quedará el TC si sigue recibiendo críticas?

Que se sepa, los ministros han conversado este peliagudo asunto unas cuantas veces durante este año. Una de las primeras fue el jueves 23 de enero, cuando el TC conmemoró los 50 años de su fundación. Brahm y los ministros recibieron a los ex presidentes Marcelo Venegas, Manuel Jiménez Bulnes, Juan Colombo, Raúl Bertelsen Repetto, Marisol Peña, y Carlos Carmona. En la sala contigua a la de la presidencia se dispuso una copia de las cuatro carillas que destinó el Diario Oficial a la publicación de la ley de reforma constitucional 17.284 (enero de 1970, administración Frei Montalva).

Antes de sentarse a almorzar, pasaron al salón de pleno y ahí conversaron sobre qué puede depararle el proceso constituyente al TC; entonces el plebiscito estaba fechado muy encima -abril- y nadie ni pensaba en usar mascarillas. Recuerdan que además del escenario que se planteara suprimir el tribunal, también se habló sobre otro punto que inquieta a los expertos: si en tal caso sus facultades irían a parar a manos de la Corte Suprema o a otras.

Pero también se tocó otro punto, que al menos dos testigos rememoran como un planteamiento compartido. Que si el TC enfrenta todo lo que se le viene por delante dividido, pues que entonces no va a prosperar cualquier intento por defenderse ante la convención como un todo, unido. Con el agudo conflicto entre Brahm y los ministros Vásquez, Aróstica y Romero -los de la denominada sala VAR- entonces muy caliente, el asunto era insoslayable. Otra voz afirma que no hubo dos miradas en ese tema, y que también se dijo que aunque no puedan estar de acuerdo en todo, sí se podían buscar mínimos comunes.

En lo sucesivo, los ministros en funciones se han reunido unas cinco veces por este mismo tema, pero en el TC sinceran que no ha sido posible hasta ahora alcanzar unanimidad de pareceres en diversas materias. Que en parte tiene que ver con las pugnas internas que siguen sin resolverse, más allá de cómo fallen; algunos relatan que la carga de causas tampoco lo ha hecho fácil. En el TC algunos -y también entre ciertos ex ministros- creen que el control preventivo tiene pocas posibilidades de sobrevivir a la constituyente y que no valdría la pena quemar naves por eso.

Otros han pensado en que es válido abrir el debate sobre si sus magistrados han o no de ser acusado o removidos; pero sobre eso tampoco habría unanimidad.

La llegada del coronavirus en marzo congeló varias ideas que estaban avanzadas, partiendo por armar un comité de expresidentes que tomara parte en todo esto. Lo mismo pasó con planes como distribuir masivamente unas 50 mil copias de la Constitución en formato pequeño; alcanzaron a imprimir unas 5 mil. También se pensó en que algunas ministras y ministros salieran literalmente a la calle a explicar en simple qué es el TC y sobre todo qué no es.

Pero en el intertanto sí se han efectuado varios encuentros y seminarios remotos, uno o dos al mes, detallan. Han conversado con especialistas en legislación comparada, expertos de otros países -la semana pasada con académicos de la Universidad de Bologna-, y han firmado convenios de colaboración con la Universidad de Chicago y otros planteles.

Y en su web han publicado detallados textos que -esperan algunas voces- puedan ser su punta de lanza para defenderse. Uno de ellos se llama Control de constitucionalidad: Análisis empírico desde el derecho comparado, firmado por el ministro suplente Rodrigo Delaveau. En simple, subrayan, son herramientas que buscan insistir en el punto de que en todo el mundo existen o tribunales constitucionales (unos 100) u otros organismos que cumplen roles similares en lo que toca a dirimir conflictos entre poderes (unos 50). Y que el chileno no es una creación que fue todo el tiempo funcional a la dictadura.

Sobre todo esto (que ha ocurrido antes del fallo por el segundo retiro del 10%) aún no hay acuerdo unánime interno, pero en el TC comentan que también podrían sacar a relucir lo que algunos expertos califican como algo parecido un “certificado de buena conducta” del tribunal. Se trata de la sentencia Rol 33 de 1985, en que el TC -esto dicho muy en simple- le dijo a Pinochet que no podía hacer el plebiscito del Sí y el No de 1988 sin un sistema electoral íntegro y enteramente regulado, es decir, sin Tribunal Calificador de Elecciones ni padrón electoral, ni nada. O sea, que no lo podía hacer como hizo el referéndum de 1980 que le puso el sello a la misma Constitución que ahora se reemplazaría.

Echar mano a este recurso no se ha decidido. Pero en el foro de los constitucionalistas no todos creen que sea buena idea, y varios -fuera de micrófono- piensan que es una mala iniciativa que el TC termine buscando que la convención lo reciba y escuche, como lo hacen las comisiones del Congreso con sus invitados.

El abogado Luis Cordero, por ejemplo, comenta que “el TC siempre ha exhibido la sentencia de 1985 como un rol determinante que cumplió para que existieran condiciones que permitieron que se hiciera el plebiscito, y que fue una institución que entendió que tenía un rol constitucional. Nadie le discute ese mérito, pero si se va a la discusión de fondo, la pregunta es otra: qué tipo de justicia constitucional tendremos, y eso significa qué atribuciones tendrá el TC y cómo se nombrará a sus integrantes. La pregunta correcta es esa, y no si habrá o no TC”. Y sobre lo de ser oídos por la convención, cierra con un “eso excede al TC; la interrogante es si la Convención Constituyente escuchará la opinión de los organismos regulados por la Constitución. Eso vale para la Corte Suprema, la Contraloría General de la República, el Banco Central”, entre otras.