¿Corte Suprema vs. TDLC? El debate que divide a expertos en libre competencia

“Cerremos por fuera”. Ese fue el mensaje que escribió el ministro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) Javier Tapia, en su cuenta de Twitter el pasado lunes 6 de enero. Sin aludir a ningún hecho en particular, el posteo evidenció su molestia por la sentencia de la Corte Suprema por la colusión de derivados de papel entre CMPC y SCA Chile.

Aquella vez, la Tercera Sala Constitucional de la corte -integrada por los ministros Sergio Muñoz (presidente); María Eugenia Sandoval, Ángela Vivanco, Leopoldo Llanos y una vacante- revocó el beneficio de delación compensada que la Fiscalía Nacional Económica le había otorgado a CMPC en el marco del caso conocido como la colusión del Tissue. La medida la había reconocido el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), y con ella la empresa se había eximido de una multa.

En el último año, las sentencias de esta sala han ido cobrando cada vez mayor relevancia en los casos de libre competencia, y ello provoca inquietud entre abogados y expertos en libre competencia, así como lo manifestó en enero el ministro Tapia. Un estudio del Centro de Libre Competencia UC realizado este mes –al que tuvo acceso La Tercera PM– reveló que en 24 ocasiones la Corte Suprema ha revocado sentencias y resoluciones del TDLC desde su puesta en marcha en 2003. Pero sólo entre mayo de 2019 y febrero de este año, siete han sido los fallos revocados.

Richard Peña, subdirector de la entidad, explica que los fallos anulados han sido excepcionales. Sin embargo, aclara que en la mayoría de ellos “la Corte ha apuntado a la valoración de la prueba de los hechos”. Es decir, “ha considerado que la evidencia presentada en juicio no ha sido suficiente o al menos da una explicación alternativa a la conclusión arribada (por el TDLC)”, concluyó.

Desde la constitución del TDLC a la fecha, éste ha dictado 172 sentencias y 60 resoluciones, por tanto, un 10% de estas han sido revocadas por la Suprema. Sin embargo se debe considerar que la labor del tribunal en su historia no se remite solo a entregar sentencias y resoluciones, pues también ha emitido recomendaciones normativas, acuerdos extrajudiciales y oposiciones.

Abogados especialistas en libre competencia dan cuenta de esta preocupación. María José Henríquez, socia de Morales y Besa explica que “en el TDLC se puede anticipar la aplicación de criterios puramente técnicos y, en ese sentido, la doctrina y jurisprudencia existente en materia de libre competencia, juegan un rol preponderante. Por otro lado, en la Tercera Sala hay lugar para otras consideraciones que hacen más complejo predecir cuáles serán sus decisiones”.

Por su parte, para Vanessa Facusse, socia de Bofill & Escobar “es prudente que no se constituya en una nueva instancia de revisión de los hechos sino de la debida aplicación del derecho -ya sea sustantivo o procesal- resguardando las garantías del debido proceso, pero guardando un especial deferencia por las decisiones técnicas”.

Cristián Reyes de Reyes y Cía. explicó que “la Corte Suprema ha tomado cada vez mayor conciencia de la importancia que tiene la libre competencia para los ciudadanos, de modo que muchas veces sus decisiones han sido, más que técnicas, basadas en criterios de justicia, pese a las críticas que ello pueda generar”.

En los últimos siete casos de revocaciones, los votos de los ministros Sergio Muñoz y Ángela Vivanco de la Tercera Sala de la Corte Suprema han sido clave.

El caso que comenzó a marcar la tendencia del mayor empoderamiento de la Tercera Sala por sobre el TDLC se produjo el 15 de mayo de 2019. Ese día, la Corte Suprema revocó el fallo del TDLC que había desestimado la demanda de Grupo TVI Filmocentro, holding multimedia de Luis Venegas, propietario de las señales Vía X y Zona Latina. Ello luego que VTR retirara de su parrilla programática dichos canales, aduciendo una baja en la audiencia. Y es que si bien la sentencia no obligó a VTR a restituir las estaciones que sacó del aire, advirtió que el cable operador tuvo una “actuar abusivo”.

A fines de mayo de 2019, con votación unánime, la sala prohibió el acuerdo de Latam con American Airlines e IAG, que en octubre de 2018 el TDLC había aprobado. Posteriormente, el 5 de diciembre de 2019, el TDLC sufrió un nuevo revés. Ese día la Corte Suprema revirtió el fallo del tribunal de primera instancia que había rechazado la demanda de una veintena de franquiciados de la cadena de comida rápida Doggis por cláusulas abusivas en sus contratos. En aquella ocasión, la acción fue dirigida en contra de Gastronomía y Negocios, y contra Alifrut, Embotelladora Andina, Coca-Cola Embonor y Ariztía, proveedores autorizados del franquiciante.

El pasado viernes, nuevamente hubo otro fallo adverso para el TDLC. Esta vez el afectado fue Cencosud. ¿La razón? En 2017, Conadecus presentó una demanda en contra del holding supermercadista de Horst Paulmann por incumplir una resolución al adquirir un supermercado en Valdivia sin consultar antes la operación. En su sentencia, la Suprema ordenó a la multinacional “iniciar las acciones tendientes a la desinversión del inmueble, dentro de un periodo máximo de seis meses de notificada la sentencia o someter a consulta la celebración del contrato de arrendamiento celebrado entre la demandada e Inmobiliaria Catedral el 5 de agosto de 2016, dentro de un plazo no superior a 3 meses de notificada la sentencia”.

El abogado de Conadecus Gonzalo Cruzat explicó que el máximo tribunal “tiene una visión más amplia de criterio, no tan apegado a lo estrictamente formal, como el del TDLC". Mientras Jaime Barahona, asociado de Guerrero & Olivos y ex subfiscal nacional económico sostuvo que “este fallo en particular genera preocupación, ya que no tomó en cuenta el análisis de fondo del TDLC sobre si la transacción era o no una operación de concentración”.

Vivanco y Muñoz han votado de la misma manera en casi todas las sentencias, con sólo una excepción: el 27 de enero de 2020, la ministra acogió las reclamaciones de los laboratorios Fresenius Kabi Chile y su filial Sanderson bajando la multa de $15 millones aplicadas por el TDLC por colusión en licitaciones públicas convocadas por la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud (Cenabast). Muñoz estuvo por mantenerlas.

Consultado el presidente del Tribunal de Defensa la Libre Competencia, Enrique Vergara, por el tema, explica a La Tercera PM que “tanto el TDLC como la Corte Suprema van variando su composición de ministros y, con ello también sus fallos, por cuanto cada ministro tiene su propia mirada sobre las materias sometidas a su conocimiento”. “Por lo mismo, -dijo- no lo vemos como un cambio de tendencia permanente sino como el resultado del funcionamiento normal de las instituciones”.

-¿El TDLC ha mantenido una visión economicista de la competencia en el mercado, dejando de lado su misión de aplicar justicia?

-No es una mirada demasiado economicista. Somos un tribunal especial que por ley tiene como función prevenir, corregir y sancionar atentados en contra de la libre competencia, y para ello debemos hacer análisis de organización industrial sobre cómo funcionan los mercados y cómo se comportan los agentes económicos que participan en ellos y, por supuesto, análisis jurídicos sobre las conductas que se someten a nuestro conocimiento.

Por otro lado, explica que desde 2016 la tramitación de los procedimientos en el TDLC ha experimentado una tendencia a la baja respecto de años anteriores. “En el caso de las causas contenciosas nuestro promedio de tramitación es de 301 días y en las no contenciosas esta cifra alcanza los 304 días. Dichos plazos son razonables si se toman en consideración experiencias internacionales como los plazos de la Unión Europea”, remata.