¿Pagó coimas o engañó a sus clientes?: abogados retrucan a Hermosilla y aseguran que la grabación que lo afecta es lícita y podrá ser usada por la Fiscalía

Como una “maniobra siniestra”. Así definió el abogado Luis Hermosilla la grabación de un audio en el cual se da cuenta del presunto pago de coimas a funcionarios del Servicio de Impuestos Internos (SII) y la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), que fue dado a conocer por Ciper Chile. En el comunicado entregado por el exasesor del Ministerio del Interior se sugiere que dicho registro corresponde a una grabación ilegal; sin embargo, varios de sus colegas y académicos discrepan, pues apuntan a que quien realizó el registro participó de la reunión y -por ende- la jurisprudencia sostiene que puede utilizarse como evidencia en un juicio.

En su declaración pública, Hermosilla asegura que más allá de lo evidente “están en juego el Estado de Derecho y el rol de los abogados, desde que, por medio de la comisión de un delito de grabación y difusión de conversaciones privadas amparadas en el secreto profesional, se accede a ellas”. Ante lo que agregó: “Aunque es obvio, hay que señalar que nuestro sistema legal niega validez a las pruebas obtenidas en forma ilícita”.

Pese a eso, casi una decena de abogados de la plaza consultados por La Tercera cuestionan lo señalado por el reconocido penalista. Y es que según explica el abogado y académico de derecho penal de la Universidad Diego Portales (UDP) Mauricio Duce, actualmente hay una figura penal en nuestro ordenamiento jurídico que es el artículo 161 A del Código Penal, el cual castiga realizar estas grabaciones.

Sin embargo, el experto en derecho enfatiza que la Corte Suprema “en fallos que ha emitido, y particularmente el caso más conocido es el caso de la doctora Cordero, estableció que para que ese delito se configure, esa grabación tendría que haber sido realizada por un tercero; es decir, una persona que no participó en la reunión”. Por ende, agrega Duce, en principio en este caso “si la grabación y su posterior entrega es de alguien que participó en la reunión no se daría el supuesto que la Corte Suprema ha dado, es decir, no se configuraría delito”.

La principal sospecha en este caso es que justamente uno de los abogados partícipes de la reunión, Leonarda Villalobos, fue quien habría realizado el registro, ya que se la escucha desde que llega a la oficina y su voz es la más nítida, aunque eso tendrá que comprobarse durante el transcurso de la investigación abierta por la Fiscalía Oriente por delitos de corrupción.

Ante ese supuesto, agrega el académico Duce, inicialmente en este caso “no veo problema en que sea utilizado como prueba posteriormente”. A mayor abundamiento, agrega que con la información que se tiene hoy, “no constituye delito -la grabación- y sería una prueba admisible”.

Opinión que comparte el abogado Cristián Riego, quien agrega que si la grabación fue realizada por algún participante de la reunión “no me parece que sea ilegal, porque cuando uno le cuenta algo a una persona, uno está confiando en su discreción. Si esa persona es indiscreta, uno no puede decir que es ilegal”. Agrega que en este caso “sería mucho más difícil sostener la ilegalidad porque se trata de la comisión de un hecho delictivo y ahí prima el interés público por sobre la eventual afectación de la privacidad”.

En ese sentido, afirma Riego “el audio podría ser prueba del hecho de que se dijeron esas cosas en esa reunión; ahora que esas cosas sean ciertas, eso requiere pruebas de corroboración, o sea pruebas que demuestren que aquello que se dijo ahí sobre el término de traspaso de dineros, etc. Todo eso hay que probarlo”.

La directora del Departamento de Derecho Penal de la UDP, Alejandra Castillo Ara, asegura que la grabación del abogado Hermosilla si es lícita, asimilando los términos legales a lo ocurrido con el juez Daniel Calvo. “El código procesal penal no es tan explícito en la prueba respecto a la prueba ilícita y hay un montón de teoría. En este caso es claro que si es que esto no fue obtenido por maromas periodísticas como en el caso del magistrado, sino que fuera alguno de los presentes, no hay ningún problema que sea metido en juicio -la grabación-”

Pese a lo anterior, el abogado Juan Carlos Manríquez sostiene que inicialmente “en la forma es una evidencia ilegal, pues fue captada en un espacio con expectativa legítima de privacidad entre privados, cerrado, de no libre acceso al público. Pero si la Fiscalía o la CMF tenían ya el audio producto de sus pericias, tenían un hallazgo inevitable o una fuente alterna, podría ser usable como excepción a la prueba ilegal”.

Otro abogado de la plaza, que prefirió mantener reserva de su, identidad dijo a La Tercera, que en este caso “puede ser que hayan tenido una expectativa de privacidad, pero que no era legítima. La falta de legitimidad deriva no del hecho de que allí se haya hablado de cohechos ya cometidos, sino de que en la reunión se acordó cometer futuros cohechos y se planificó cómo hacerlo. Eso se llama conspiración y es ilegítimo, no se puede tener una expectativa de privacidad de ese acuerdo y plano que sea legítimo”.

Para la abogada penalista Joanna Heskia, si bien la legalidad o ilegalidad de esta grabación es algo que se discute en la doctrina, “cuando estamos en presencia de hechos que tienen un interés público tan grande como son los temas de corrupción, la verdad es que la expectativa de privacidad cede en favor de hechos que son de interés público”.

Una argumentación basada en el secreto profesional es algo que también descarta Heskia. Y es que a su juicio en este caso “no es que el abogado esté dando cuenta de secretos del cliente, son hechos propios. Además, se está frente a la posible comisión futura de un delito, y en ese sentido es un argumento de la que el secreto profesional no corre”.

La penalista Catherine Lathrop también descarta la ocurrencia de un delito en la grabación en contra del abogado Luis Hermosilla. Y es que a su juicio “si bien por regla general las grabaciones de conversaciones en recintos privados están expresamente prohibidas por el legislador,-la jurisprudencia ha interpretado de manera sostenida que cuando ello da cuenta de la comisión de un delito o incluso buscan resguardar el legítimo ejercicio del derecho a defensa, estas devienen en lícitas, por lo mismo pueden ser utilizadas” en un juicio.

El abogado Rodrigo Vera afirma que “a esta altura del partido no hay ninguna duda en doctrina y jurisprudencia que la grabación oculta entre presentes es lícita. La única opción que sea ilegal que es que un tercero ausente haya grabado con micrófono espía”.

Ahora se abre una discusión sobre la ocurrencia de posibles delitos en los que Hermosilla y compañía daban cuenta en los audios. Y es que a juicio de la abogada Castillo Ara, aquí existe “un catálogo de delitos que pueden ir desde cohecho -que son delitos de funcionarios-, pasando por falsificación de instrumento público, lavado de activos, hasta asociación ilícita. Esto sería realmente es un holding del delito”.

Otro abogado agrega además que en caso de que no se comprueben los hechos, y que Hermosilla haya engañado a sus clientes para ganar dinero con su supuesta estrategia de defensa, se configuraría el delito penado en el artículo 467. El cual tipifica penas para “los que cometieren defraudación con pretexto de supuestas remuneraciones a empleados públicos, sin perjuicio de la acción de calumnia que a estos corresponda”.

A juicio de la penalista Lathrop, inicialmente este caso no se configuraría en la nueva Ley 21.595 que aumenta la pena de los delitos económicos y corrupción, debido a la temporalidad en la que habrían ocurrido los hechos. Sin embargo, sí dentro de la anterior normativa que corresponde a la Ley 21.121.

Castillo Ara concluye que en caso de que no se configuren los presuntos delitos de cohecho, también se podría estar incurriendo en delito de estafa, y consigo también de enriquecimiento ilícito generado por la supuesta estrategia legal.