La apertura del proceso para revocar la concesión como empresa distribuidora a Enel marcó un hito. Más allá de la suerte que pueda correr el procedimiento, lo cierto es que nunca, hasta ahora, se había llegado a la primera etapa del proceso, que comenzó con el requerimiento de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC) a la distribuidora de capitales italianos de reponer el suministro eléctrico a al menos 20 mil clientes dentro de un plazo de 24 horas.

La exigencia forma parte de la normativa legal que faculta al Presidente de la República, mediante decreto supremo, a declarar caducadas las concesiones de servicio público de distribución que se encuentren en explotación, si la calidad del servicio suministrado no corresponde a las exigencias preestablecidas en esta ley, a menos que el concesionario requerido por la Superintendencia logre remediar los incumplimientos “en los plazos que ésta exija”, según reza el artículo 41 de la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE).

“Por eso, lo primero que hizo el gobierno al iniciar este proceso de caducidad, es que la SEC le dijo a Enel ‘usted me tiene que reponer 20.000 clientes en 24 horas’. Con eso se quiere configurar o no la eximente. Si Enel cumple, inmediatamente no se configura la causal de caducidad, porque tienen que acreditarse ambas cosas. Se tiene que acreditar el incumplimiento y se tiene que acreditar que la distribuidora no remedió el incumplimiento en el plazo que le dio la SEC”, explica la socia directora de Domo Legal, Daniela González, experta en regulación del sector energético y en derecho administrativo.

La abogada plantea que si bien el plazo otorgado puede ser discutido, “el hecho de que no lo cumpla significa inmediatamente que se configura” el incumplimiento, permitiendo así avanzar a la siguiente etapa del proceso, que involucra un procedimiento administrativo que contempla la constatación por parte de la SEC de la existencia de la causal de caducidad y de la eximente de responsabilidad. Allí es donde Enel, como titular de la concesión, podrá ejercer su derecho para acreditar la o las eventuales causales de exención de responsabilidad.

“Se entiende por qué el gobierno lo hizo así, por qué dio ese ultimátum”, zanja González.

La norma técnica de calidad de servicio establece límites para dos parámetros claves: la Frecuencia de Interrupciones a Clientes (FIC) y el Tiempo de Interrupciones a Clientes (TIC). Ambos, eso sí, están mediados por la densidad de la red en la zonas donde se producen los cortes de suministro, que son alta, media, baja , muy baja y extremadamente baja.

En ese sentido, la normativa actual determina que el límite para el TIC, hasta el año 2025, va desde las 9 horas en zonas con alta densidad, hasta las 18 horas en zonas con la menor densidad contemplada. El mismo rango correrá a partir del año 2026 en adelante, mientras que el de la FIC vigente, que va también de las 9 a las 18 horas, a partir de 2026 se reduce a entre 6 y 14 horas. Con todo, esta normativa fue actualizada recientemente. Antes, la que databa de 2019, fijaba el rango del FIC entre 5 a 14 horas, medidas para un periodo de 12 meses consecutivos, por lo que con el último cambio, la normativa se volvió levemente más laxa.

Sobre esta base a la SEC le corresponderá determinar si se configuran o no los incumplimientos a la norma vigente, así como también otro aspecto clave: las eximentes. Por ejemplo, calificar como fuerza mayor o caso fortuito un evento.

Eugenio Evans, socio del Grupo Evans y profesor de Derecho UC, adelanta que este punto será crítico. “Lo primero que va a sostener Enel, y a mi juicio con fundamento, es que aquí hubo una situación de fuerza mayor, que fue absolutamente excepcional y la verdad es que fue excepcional. Yo entiendo que no existen registros de vientos de 125 kilómetros por hora en la Región Metropolitana”, señaló.

Agrega que donde la empresa estará más complicada, es en el caso que la autoridad aplique las normas técnicas a los índices por la recuperación del servicio. “Ahí es donde puede estar el fundamento más importante de la autoridad administrativa”, señala Evans.

En ese sentido, plantea que “probablemente le van a aplicar la máxima multa” a Enel, de entre US$7 a US$8 millones. “Eso es lo que yo preveo que va a pasar. Y va a ser difícil que Enel se saque esa multa”, remarca.

Sobre la decisión de revocar o no la concesión, ve un camino con mayores dificultades. “Una decisión como esta, yo creo difícil que no sea revisable judicialmente, y el día de mañana podrían ser hasta los tribunales los que terminen definiendo si efectivamente Enel incumplió absolutamente todos los índices. Va a ser la Contraloría o van a ser eventualmente los tribunales de justicia”, indica.

“Las distribuidoras obviamente lo que van a controvertir es si efectivamente están o no en incumplimiento. Obviamente que hay un punto de partida, La norma dice lo que dice, pero, pero ese es recién el inicio de la conversación”, sostiene al respecto Daniela González.

Rodrigo Castillo, exdirector ejecutivo de Empresas Eléctricas, suma otro punto a la discusión.

“Cuando se dimensionó la empresa eficiente, que es lo que se hace en Chile para modelar las empresas tarifariamente, con motivo de la nieve en 2017 y por todos los problemas que tuvimos, se modificó la norma técnica de calidad de servicio de suministro y se hizo mucho más estricta. Cuando llegó el momento de que la autoridad aplicara esta nueva norma técnica, se encontraron con que aumentar las inversiones era muy caro, y por lo tanto la propia autoridad estableció que lo eficiente es que la empresa incumpla la norma técnica de calidad, y que por el contrario, pague las compensaciones a los clientes. No solo eso, como la manera de cumplir la norma era pagando las compensaciones y no teniendo la calidad de servicio esperada, las compensaciones se pusieron dentro de la tarifa, con lo cual hoy día los chilenos tenemos, además de mala calidad de servicio, cuando nos paguen las compensaciones, las vamos a haber estado pagando nosotros mismos en la tarifa eléctrica, lo cual es la aberración regulatoria más grande que yo he visto en mi vida”, señala.

El abogado alude al punto 4.4 del Informe Técnico para el Cálculo de componentes del Valor Agregado de Distribución (VAD), que considera que “para el cumplimiento de la calidad de suministro de la Empresa Modelo se consideran, entre otros, inversiones en instalaciones eléctricas (redes protegidas, soterradas, grupos electrógenos), mayores gastos en cuadrillas y los costos asociados a compensaciones”.