Desde marzo de 2009, en 11 ocasiones parlamentarios en ejercicio han sido nombrados como ministros. La primera fue Carolina Tohá (PPD) y el último fue Patricio Melero (UDI). En tanto, Andrés Allamand (RN) ha sido el único recurrente, pues ha saltado del Congreso al gobierno en dos oportunidades.

Sin embargo, nunca un legislador ha pasado directamente a alguna subsecretaría sin haber culminado su mandato.

El escenario es completamente nuevo con la designación del diputado Manuel Monsalve (PS) como subsecretario del Interior, cargo que tendría que asumir dos días antes de dejar su escaño en la Cámara para comenzar a preparar los nombramientos de ministros, validar los planes de seguridad para el traspaso de mando y avanzar en la instalación del nuevo gobierno de Gabriel Boric.

El hecho generó un debate jurídico, porque la misma Constitución trata de forma distinta a los ministros y a los subsecretarios (Artículo 59 de la Carta Fundamental, ver subtítulo).

Una discusión jurídica similar se generó en 2009, cuando Tohá fue nombrada ministra secretaria general de Gobierno (vocera) por la entonces Presidenta Michelle Bachelet. Era una acción inédita, aunque el Presidente Ricardo Lagos también la consideró en su momento para incluir a algunos legisladores, como Carlos Montes (PS), en su gabinete.

La última innovación en la materia fue la designación del diputado Issa Kort (UDI) como embajador ante la OEA, en junio del año pasado. Era la primera vez que un legislador en el cargo pasaba a cumplir labores diplomáticas.

Consultado por el caso de Monsalve, el contralor Jorge Bermúdez -tras sostener una reunión con el presidente electo Gabriel Boric, el lunes pasado- dijo que “esta es una situación que me parece que es nueva y, por lo tanto, habrá que dictaminar... No puedo decir si es correcto o no..., tengo que estudiarlo”.

Sin embargo, fue la misma Contraloría la que frenó otro nombramiento en el pasado ante consultas que hizo La Moneda por el diputado Diego Paulsen (RN), actual presidente de la Cámara, quien estuvo a un paso de ser nombrado intendente de La Araucanía. En noviembre de 2018, Paulsen era la carta original del Presidente Sebastián Piñera para reemplazar al renunciado Luis Mayol, quien dejó la jefatura regional en medio de la crisis por el homicidio del comunero Camilo Catrillanca a manos de carabineros. La interpretación que entonces hizo la Contraloría -según versiones de La Moneda y de la Cámara- es que la fórmula que se aplicaba habitualmente para ministros no operaba igual para todos los cargos de confianza del Presidente.

¿Por qué en unos casos sí y en otros no? La respuesta está en el entramado que establece la Constitución, que según los expertos en Derecho Público debe leerse siempre en términos restrictivos.

En La Moneda afirman que, en una oportunidad, evaluaron nombrar a un parlamentario como subsecretario y llegaron a la conclusión de que sí se podía. Pero otras autoridades se han formado la convicción de que Monsalve no podría asumir hasta el 11 de marzo.

Esto, porque, de acuerdo a las mismas fuentes, existen dos interpretaciones: la primera, que rechaza que se pueda, se sustenta en el Artículo 59 de la Constitución, que establece que ningún senador o diputado puede ser nombrado en algún empleo, función o comisión retribuida con fondos del Fisco. En tanto, el argumento que sustenta lo contrario apunta al inciso octavo del Artículo 60, que establece que cesará en sus funciones el diputado o senador que durante su ejercicio pierda algún requisito de elegibilidad o incurra en alguna causal de inhabilidad a las que se refiere el Artículo 57.

Como sea, en Palacio esperarán el dictamen del contralor -a quien la bancada de diputados UDI le pidió un pronunciamiento-, ya que un error en la designación de Monsalve sigue siendo responsabilidad de Piñera y del ministro del Interior, Rodrigo Delgado, quienes al final son quienes firman el decreto de nombramiento del nuevo subsecretario.

En caso de que Monsalve no pueda asumir, en el gobierno señalan que también existe disposición para que el actual subsecretario del Interior, Juan Francisco Galli (RN), pueda elaborar los decretos para los futuros ministros de Boric.

Algunos en el gobierno, incluso, creen que Galli tendría que seguir hasta el cambio de mando, pues Monsalve solo podría asumir después de la ceremonia de juramento de nuevos diputados (acto previo al traspaso presidencial de Piñera a Boric). En la Cámara, sin embargo, creen que bastaría pasar la medianoche del 10 de marzo para que Monsalve tome el cargo.

Un punto delicado, sin embargo, es que el actual diputado socialista tendría que confiar en el operativo de seguridad y de orden público que disponga Galli para el 11 de marzo, lo que incluye los espacios donde podrían ubicarse adherentes del gobierno entrante en las inmediaciones del Congreso.

Generalmente, el plan de seguridad es revisado y validado por el subsecretario entrante, pero en caso de que Monsalve no pueda ejercer desde el 9 de marzo, solo podría supervisar tareas en un rol de facto.

El Artículo 59 de la Carta Fundamental señala que “ningún diputado o senador, desde el momento de su proclamación por el Tribunal Calificador de Elecciones, puede ser nombrado para un empleo, función o comisión de los referidos en el artículo anterior”. Es decir, esta prohibición rige hasta el final de su mandato.

Sin embargo, el inciso segundo de ese artículo señala las excepciones. “Esta disposición no rige en caso de guerra exterior; ni se aplica a los cargos de Presidente de la República, ministro de Estado y agente diplomático”.

Además, la norma constitucional precisa que en caso de “estado de guerra”, los legisladores podrán ejercer simultáneamente otros cargos. Así ocurrió en la Guerra del Pacífico, por ejemplo.

La excepción de esa norma explica por qué 10 legisladores (con Allamand en dos ocasiones) no han tenido problemas para asumir como ministros o bien el exdiputado Kort, en el caso de su destinación diplomática.

En esos casos -una vez resuelta la designación mediante decreto, que se debe comunicar a la Cámara y el Senado- ha sobrevenido la inhabilidad que se tradujo en la cesación del cargo, contemplada en el Artículo 60 de la Constitución. “Cesará, asimismo, en sus funciones el diputado o senador que, durante su ejercicio, pierda algún requisito general de elegibilidad o incurra en alguna de las causales de inhabilidad a que se refiere el Artículo 57″, es decir, ser ministros, gobernadores regionales, delegados presidenciales regionales, delegados presidenciales provinciales, alcaldes, consejeros regionales, concejales y subsecretarios, entre otras autoridades.

La justificación que ha dado Monsalve es que la cesación del cargo opera de manera automática con el solo nombramiento. La lectura que existe en el gobierno y entre algunas autoridades de la Cámara es que la prohibición para ser nombrado es un acto previo, y si no puede ser nombrado, no se puede generar la inhabilidad.

De hecho, el jefe de diputados UDI, Juan Antonio Coloma, cuestionó la formalidad del nombramiento. No obstante, el presidente del PS, Álvaro Elizalde, acusó al gremialismo de generar un falso debate.