Ya el año pasado Gabriel Ruiz Tagle y Aníbal Mosa fueron sancionados por la Comisión para el Mercado Financiero (CMF) por uso de información privilegiada e infracción al deber de abstención, pues transaron acciones de Colo Colo estando en conocimiento de los estados financieros del club al 31 de marzo de 2018 y que, a esa fecha, no eran de conocimiento público.

Ahora llegó una nueva sanción de la CMF por algo similar. En concreto, aunque no hubo uso de información privilegiada como tal, el regulador informó que resolvió sancionar al economista y ex director de Blanco y Negro, Paul Fontaine, con una multa de UF2.000 (unos $57 millones), por infringir el deber de abstención establecido en el artículo 165 de la Ley N° 18.045 de Mercado de Valores, estando en conocimiento de información privilegiada.

¿Qué ocurrió? La resolución de la CMF muestra que Paul Fontaine, en su calidad de director de Blanco y Negro (cargo en el que estuvo hasta abril del año pasado), enajenó acciones de dicha sociedad estando en conocimiento de los estados financieros al 30 de junio del 2018, aprobados por el directorio, y que a la fecha de las transacciones no eran de conocimiento público.

“De esta manera, el sancionado infringió el deber de abstención, consistente en la prohibición de adquirir o enajenar, para sí o para terceros, directamente o a través de otras personas, los valores sobre los cuales posea información privilegiada”, explica la CMF en un comunicado.

De todas maneras, la resolución desestimó la intención de hacer de uso de información privilegiada, “toda vez que el motivo de la transacción fue la consideración que las acciones ya no eran útiles a efectos de aumentar la posición en el directorio”, señaló la CMF.

El artículo 165 de la Ley de Mercado de Valores dice que cualquier persona que por su cargo, posición, actividad o relación con un emisor de valores o con las personas señaladas en el artículo 166 de dicha Ley que posea información privilegiada, deberá guardar reserva y no podrá utilizarla en beneficio propio o ajeno, ni adquirir o enajenar, para sí o para terceros, directamente o a través de otras personas, los valores sobre los cuales posea dicha información.

La resolución de la Comisión señala que la conducta del sancionado debe ser considerada como “de extrema gravedad”, porque “afecta algunos de los bienes jurídicos más preponderantes y celosamente resguardados por la regulación, como son la transparencia y equidad en el mercado de valores, evitando que se realicen operaciones con asimetría de información”.

El 11 de enero de 2019, el Fiscal de la Unidad de Investigación de la CMF recibió un oficio reservado del Intendente de Supervisión del Mercado de Valores, donde se informaba que tras un proceso de fiscalización detectaron posibles infracciones al artículo 165 de la Ley N°18.045 de Mercado de Valores.

El 20 de noviembre de 2019 el Fiscal de la Unidad de Investigación resolvió iniciar una investigación, donde constató que el 23 de agosto de 2018 se realizó la sesión ordinaria de directorio de ByN, en la cual se aprobaron los estados financieros de la compañía al 30 de junio de 2018.

Al día siguiente, el 24 de agosto de 2018, antes de que los estados financieros fueran hechos públicos al mercado, Fontaine ejecutó dos ordenes de venta. La primera, fue la venta de 110.244 acciones Colo Colo a un precio promedio de $299 por acción, por un monto total de $32.971.000. Esta transacción se ejecutó mediante una orden que dio a Santander Corredores de Bolsa ese día a las 9:25 horas, a un precio inicial de $300, el cual fue modificado a $290 luego de un calce parcial, a las 13:34.

La segunda orden que dio ese mismo día Fontaine fue a Banchile, a las 10:20 horas, a un precio inicial de $300, el cual fue modificado a $290 a las 13:47. Con esta orden finalmente vendió 14.308 acciones Colo Colo a un precio promedio de $290 por acción, por un monto total de $4.149.000.

Recién cuatro días después de esas transacciones, el 28 de agosto de 2018, ByN hizo públicos al mercado sus estados financieros al primer semestre de 2018. Así, la Unidad de Investigación de la CMF dice en la resolución que “las ventas de acciones Colo Colo realizadas el día 24 de agosto de 2018, por el Investigado, se efectuaron en un periodo de bloqueo establecido en el referido Manual, conforme al artículo 16 de la Ley N°18.045; periodo durante el cual se impide a los directores de la compañía realizar operaciones con acciones de la entidad”.

En caso de que hubiese querido hacer transacciones de la sociedad, debería haber sido en las 24 horas del día hábil bursátil siguiente al día en que los estados financieros hayan sido entregados a la CMF.

El 31 de enero de 2020, el representante legal de Fontaine presentó sus descargos, donde solicitó que “se le absuelva en forma íntegra de los cargos”, constata la resolución de la CMF.

¿Cuáles fueron sus argumentos? Según constata el documento, la defensa de Fontaine argumentó que no había intención de aprovechar la información privilegiada, es decir, la transacción no fue hecha con la intención de obtener una utilidad.

Además, argumentaron que los estados financieros aprobados por el directorio de ByN “no contenían ni representaban información privilegiada, toda vez que no tenían la suficiente entidad ni la calidad para influir en la cotización de los valores emitidos, es decir, no tenían la aptitud de hacer variar los criterios de inversión de los agentes de mercado”.

En ese sentido, la defensa dijo que Fontaine “vendió las acciones de Colo Colo dado que las mismas ya no cumplían con la finalidad por la cual fueron adquiridas, cual era la eventual posibilidad de aumentar su participación en la Sociedad, y así poder disputar un cupo en el directorio de ByN, y no con el objeto de realizar una venta especulativa con información privilegiada que podía tener en su calidad de director”.

De hecho, su representante legal argumentó que a la fecha, Fontaine no tiene vínculo con ByN ni las acciones de Colo Colo. Además, señaló que los papeles fueron vendidos al mismo precio que tuvieron con posterioridad a la publicación de los estados financieros.

Así, a juicio de la defensa, la venta de acciones Colo Colo por parte Fontaine “sólo conllevaría una eventual vulneración de la normativa interna de ByN, esto es, el Manual de Manejo de Información de Interés de ByN, de abril de 2010, y de la normativa de esta Comisión, a saber, la Norma de Carácter General N°270 de 2009″, dice la resolución de la CMF.

Es más, la defensa argumentó que Fontaine no tenía conocimiento del Manual de Manejo de Información de Interés de ByN, y que “es razonable que una persona, en este caso mi representado, independiente de su calidad de accionista y director, no tenga conocimiento de la normativa interna de ByN, toda vez que era de desconocimiento general. Por lo tanto, no puede calificarse que la conducta seguida por él, y que conlleva una infracción de esta normativa, revista el carácter de culpable, presupuesto de toda sanción que implique el ejercicio del ius puniendi estatal, toda vez que no existía conciencia de la ilicitud de la conducta”.

Para determinar que no hubo uso de información privilegiada, la CMF tomó en cuenta unas declaraciones clave, con las que terminaron por concluir que efectivamente las acciones fueron vendidas porque ya no le eran útiles a Fontaine para aumentar la posición en el directorio de la sociedad, y no como consecuencia de los resultados financieros del club.

En concreto, la Unidad de Investigación de la CMF le preguntó a Fontaine el 1 de abril de 2019 por la razón por la cual los días 14 y 28 de mayo de 2018 adquirió 124.552 acciones Colo Colo, a un precio promedio de $250, con una inversión total de $31 millones.

Fontaine respondió: “Se debió a que Aníbal Mosa perdió la elección de un tercer director de Blanco y Negro por pocos votos. Yo encontré que era tan poco, que le dije a Aníbal que debía comprar para asegurar la elección de un tercero directorio (sic) en la próxima junta y como él estaba indeciso, compré yo algunas acciones”.

Luego, tras ser consultado por la razón por la cual el día 24 de agosto de 2018, vendió 124.552 acciones Colo Colo, a un precio promedio de $298, por un monto total de unos $37 millones, Fontaine respondió: “Porque Aníbal ya había comprado acciones suficientes para asegurar el nombramiento del tercer directorio en la próxima junta de Colo Colo. Las acciones de Blanco y Negro para mí no son una alternativa de inversión de largo plazo dado la rentabilidad esperado por dividendos de esta acción, la cual es baja”.