¿Doble incriminación? Cómo las sanciones de Contraloría a Carabineros por crisis social podrían afectar investigación por lesa humanidad

Un análisis personal está realizando el general director de Carabineros, Ricardo Yáñez, para decidir si va aceptar o no la propuesta realizada por la Contraloría el 3 de marzo pasado de sancionar administrativamente a tres de sus generales por su actuar durante el control de las manifestaciones, entre octubre y diciembre de 2019. Tiene 15 días hábiles desde esa fecha para dar su respuesta, es decir, a más tardar este 24 de marzo, a no ser que pida formalmente una prórroga. Se les acusa de no actualizar los protocolos de uso de la fuerza y no haber evitado el lanzamiento de bombas lacrimógenas cerca de recintos hospitalarios.

En paralelo, la fiscal regional de Valparaíso, Claudia Perivancich, investiga presuntos delitos de lesa humanidad por parte de Carabineros durante el mismo periodo, apuntando justamente al rol de los altos mandos en las indagatorias por violaciones a los derechos humanos que involucran a uniformados. Es por esto que al interior del Ministerio Público hay quienes observan con preocupación que la intervención de Contraloría pueda dar argumentos a las defensas para acudir al Tribunal Constitucional (TC) y -en una estrategia judicial- impedir que la fiscalía busque sanciones penales cuando ya haya castigos en el ámbito administrativo.

No pocos al interior del ente persecutor recuerdan lo que ocurrió hace poco con el caso del secretario del Senado y también exfiscal Raúl Guzmán, quien logró no ser formalizado por infracción sanitaria tras recurrir al Tribunal Constitucional (TC) y decir que ya había sido sancionado administrativamente por los mismos hechos. Para fundamentar su requerimiento apuntó al principio non bis un ídem (no dos veces lo mismo).

En cambio, al interior de la Contraloría comentan en privado que en el mundo jurídico hay una figura que se llama triple identidad, que hace que dos órganos distintos persigan las mismas cosas: los hechos, el autor y el bien jurídico. Dicen que en el caso de Raúl Guzman, la Seremi de Salud y la fiscalía perseguían lo mismo, pero en el caso de la Contraloría y el sumario de Carabineros es distinto, ya que los actores son diferentes y no se están persiguiendo los mismos hechos: el ente fiscalizador busca saber qué medidas tomó la policía uniformada para corregir irregularidades en la aplicación de protocolos y la fiscalía persigue disparos y uso excesivo de la fuerza. En ese sentido, descartan que su intervención entorpezca las labores del Ministerio Público.

Mientras algunos abogados creen que en el caso de Carabineros no se da el principio non bis un ídem al que apuntó Guzmán, otros creen que sí podría ser aplicable y que en caso de llegar al TC podría afectar la investigación del Ministerio Público.

Para Luis Cordero, profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Chile, son casos distintos el de Carabineros y el del exfiscal Guzmán, por lo tanto, la investigación penal no se debería ver en peligro. “En nuestro ordenamiento jurídico se establece expresamente que la responsabilidad disciplinaria que tenga un funcionario es independiente de la responsabilidad civil o penal que pueda tener. Por lo tanto, si una persona incurre en responsabilidades disciplinarias eso no obsta a que, además, la conducta sea considerada delito”, explicó.

Dijo que tanto en Chile como en otros países de derecho comparado se acepta la concurrencia de responsabilidad como incumplimiento de deberes funcionarios junto con responsabilidades de carácter penal y “eso no se sostiene sobre el principio non bis in idem, porque se trata de deberes distintos”.

Señaló que cuestión distinta es lo que ocurre cuando la administración sanciona a particulares. “En el caso de Guzmán, él fue sancionado no como funcionario, sino como sanción a un deber administrativo de medida sanitaria y, en paralelo, se abrió un expediente en materia penal por el Artículo 318. Como tenemos poca regulación, el TC tomó la decisión de aplicar el non bis in idem, creo que es una decisión que puede ser discutible, aunque del punto de vista de la política penal se pueda corregir”, indicó.

Tomás Jordán, abogado constitucionalista y académico de la Universidad Alberto Hurtado, coincide con la postura de Cordero. “Los carabineros son funcionarios públicos, tienen un deber de actuar conforme a la ley. La Contraloría cuando los sumaria ve si es que actuaron de conformidad a su propia regulación. En el caso de Guzmán, la Seremi lo sancionó como particular y lo iban a sancionar de nuevo por el mismo hecho como particular. Entonces, ahí sí se configura el no ser juzgado por los mismos hechos como particular, distinto es la responsabilidad administrativa de un funcionario público versus la responsabilidad como particular de ese funcionario público”.

Según Jordán, por esa razón en el caso de Carabineros habría una distinción que no caería en la hipótesis que está trabajando el TC, por lo tanto, podría haber una sanción administrativa y un ilícito penal.

En cambio, para José Ignacio Núñez, director de Magíster de Derecho Constitucional de la Universidad Central e investigador del Observatorio Nueva Constitución, “es bien factible que (el caso de Carabineros) conteste a un escenario con las mismas características (que el caso Guzmán), porque no está escrito en la Constitución, pero el Tribunal Constitucional ha operado en varias oportunidades reconociendo que hay un principio implícito en la Constitución que se llama non bis in idem, lo que significa que una persona no puede ser sancionada dos veces por la misma conducta”.

En ese sentido, señaló que “yo creo que es un escenario posible, si yo fuera el abogado defensor de estas personas claramente acudiría al TC sabiendo que existe este precedente”.

El abogado constitucionalista Arturo Fermandois, en tanto, sostuvo que el principio non bis in idem “se aplica a cualquier persona como principio general, es decir, evitar la punibilidad doble, triple o cuádruple que a veces se da por una superposición de normas sancionatorias de una persona”. Eso, dijo, independiente de si el sancionado es no un funcionario público.

El abogado de Carabineros Jorge Martínez señaló que “sí es una alternativa que los generales a los que se les propuso una sanción puedan recurrir de inaplicabilidad (ante el TC), lo que vamos a estudiar en las próximas semanas”.

Además, Martínez señaló que “en el caso de los generales a los que se les propusieron suspensiones del empleo, si bien es una sanción menor, no puede ser la base para fundar una responsabilidad penal por un delito de lesa humanidad”.

Martínez funda sus dichos indicando que la resolución de la Contraloría solo abarca el ámbito disciplinario, y que “de acuerdo con la Ley 10.336, si el contralor consideraba que los hechos daban lugar a responsabilidad civil o penal, debió indicarlos taxativamente en esa resolución. “Al no ser así, el contralor desechó la responsabilidad civil y penal respecto de los cargos en contra de los generales”, sostuvo la defensa de Carabineros.