Ex Subfiscal Nacional Económico: "En un país que reclama justicia es difícil defender la delación compensada que es eficiente, pero moralmente neutra"

Por dieciséis años formó parte de la Fiscalía Nacional Económica (FNE). Hoy, pese a estar fuera de la institución que lo cobijó por tanto tiempo y que en Chile se encarga de perseguir los carteles, mira con atención la sentencia de la Corte Suprema que ayer remeció a industria del derecho de libre competencia.

Para Mario Antonio Ybar Abad (43), abogado y ex Subfiscal Nacional Económico, el fallo de la Corte Suprema en el denominado caso Tissue -que involucró a CMPC y SCA Chile en una colusión en derivados de papel- es de "alto impacto", pues por primera vez el máximo tribunal del país definió el término coacción. Y lo hizo -a su parecer- de modo "excesivamente amplio".

La sentencia revirtió parcialmente el fallo del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, al aplicar una multa de US$15 millones a la Papelera del grupo Matte, de la cual el tribunal había eximido a la empresa pues se había acogido a una delación compensada. Ybar -hoy counsel del estudio Garrigues- anticipa que "indudablemente afectará los incentivos de las empresas para delatarse y, en ese sentido, se trata de un mal día en la lucha contra los carteles".

¿Qué directrices define este fallo en materia de libre competencia?

El beneficio de la delación compensada solo puede perderse si el beneficiario organizó el cartel y coaccionó a sus miembros para participar del mismo. La trascendencia de esta decisión es que precisa estos conceptos. Lamentablemente, a diferencia del TDLC, opta por un concepto de coacción excesivamente amplio, entendiendo que esta tiene lugar cuando uno de los miembros de la colusión amenaza con bajar los precios y sacar del mercado a sus rivales. Sin embargo, los que hemos investigado el tema sabemos que lo que la Corte llama coacción, es algo propio de muchas colusiones en Chile y en el mundo. Bajo esta interpretación, una empresa que tiene poder suficiente para sacar del mercado a otra difícilmente podría ser beneficiaria de la delación compensada, y sin duda, si alguna de ellas estaba pensando en delatarse ha tomado nota de esta nueva circunstancia.

¿Qué lecciones deja esta sentencia en particular para la Fiscalía Nacional Económica?

La delación compensada es un instrumento muy eficiente, tomado prestado al mundo anglosajón, y ajeno a nuestra cultura. Permite mejor que cualquier otro mecanismo conocido descubrir uno de los delitos que menos huella deja, como es la colusión. Sin embargo, hay mucha gente a la que le repugna esto de otorgar inmunidad a un infractor de la libre competencia. Siempre ha habido una tensión entre la eficiencia propia de la delación compensada con la sensación de injusticia que provoca en muchos. Y la decisión de ayer fue una manifestación de dicha pugna: en aras de dotar de mayor justicia a la delación compensada, la Corte Suprema le ha hecho perder mucha eficiencia. En ese sentido el retroceso en la lucha contra los carteles puede ser significativo y hay que estar muy atentos a cómo evoluciona.

¿La Fiscalía Nacional Económica debió haber indagado sobre la tesis de la coacción?

No le correspondía. El test legal para otorgar el beneficio está en el artículo 39 Bis, y no comprende el análisis de si hubo o no coacción. Eso es algo que debe acreditarse en el juicio, por la parte que lo alega, que fue donde en definitiva se discutió el tema.

En todo este proceso se sienta un halo de incertidumbre a futuro para la delación compensada. ¿Esto debiera ser objeto de una nueva revisión por parte del legislador?

A mi parecer, todo lo que obstaculice el ejercicio de la delación compensada es una mala noticia. Si me apuras, creo que ayer se retrocedió más en materia de combate a la colusión, de lo que se puede avanzar con la agenda de reformas del gobierno en libre competencia. Dicho eso, creo que tenemos una mala tendencia a intentar resolver todos los problemas cambiando las leyes. Hace muy poco hicimos una gran reforma, que la pensamos y diseñamos por años, y por eso ha funcionado bien. Hay que terminar con la tentación de las soluciones rápidas. Si la Corte Suprema equivocó la interpretación de la figura de la coacción, como yo creo que ocurrió, lo que correspondería en un estado de Derecho maduro es que con el tiempo conozca los alcances de su posición y enmienda la misma vía jurisprudencial. Uno no puede estar haciendo reformas cada vez a uno no le guste un fallo.

SCA asegura que este es un "fallo histórico y que refuerza el sistema de libre competencia". Ellos querían quedar exentos de multas. ¿Cómo evalúa esa postura que ejercieron frente al juicio?

Ellos ejercieron sus derechos y hoy la Corte determinó que no tenían derecho a acceder a los beneficios de la delación compensada. Jugaron dentro del marco legal que les permitía establecer la posibilidad de echar abajo la delación compensada de un competidor.

¿Cree que el ambiente en el que está sumido Chile con el cuestionamiento de las instituciones puede haber incidido en el resultado de este caso?

Nadie es inmune a lo que está pasando. Evidentemente en un país que reclama por más justicia es muy difícil defender una figura como la delación compensada que es muy eficiente, pero moralmente -seamos generosos- bastante neutra. No son los mejores tiempos para la delación compensada, así como con preocupación veo que no son los mejores tiempos para la eficiencia.

Según el fallo de la Corte Suprema no basta con que los testigos sean presentados ante la Fiscalía Nacional Económica para conseguir el beneficio de la delación compensada, sino que también se deben exponer dichas personas en el juicio en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. ¿La sentencia afectará a la delación compensada?

Evidentemente se trata de una decisión que puede generar ciertas complicaciones al momento de delatarse, pero es algo que siempre estuvo sobre la mesa y no creo que genere cambios significativos.

¿Si hubiera estado vigente la acción penal, todas estas personas habrían sido objeto de requerimientos en su contra?

Si bajo la ley actual te quitan el beneficio de la delación compensada, efectivamente ya no puedes eximirte de la responsabilidad penal.