“Proyectos de Ley de Pesca. Derechos Adquiridos, Libre Competencia y Eficiencia Económica”. Así se titula el informe en derecho elaborado por el expresidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), Tomás Menchaca, quien lideró dicho órgano jurisdiccional entre 2010 y 2016.

El documento, confeccionado por encargo de la Sociedad Nacional de Pesca (Sonapesca), analizó, desde la perspectiva del derecho de la libre competencia, tanto la propuesta de fraccionamiento pesquero, como de subastas de licencias, realizadas por el gobierno.

En el primer punto, el proyecto sobre fraccionamiento pesquero -considerado el “corazón” de la ley de Pesca que se encuentra radicada en la comisión de Hacienda del Senado, con urgencia de discusión inmediata- propone “corregir” la distribución de las cuotas asignadas a los sectores industrial y artesanal en 18 pesquerías. Respecto al jurel -la principal pesquería en Chile-, la propuesta fija porcentajes diferenciados por zonas.

Por otra parte, se propone licitar las licencias transables de pesca clase A, que fueron entregadas con una vigencia de 20 años a empresas del sector industrial en la polémica Ley de Pesca aprobada en 2013, conocida como Ley Longueira.

En 37 páginas, el informe de Menchaca expone que las subastas de licencias pesqueras, además del fraccionamiento mismo, son medidas inconstitucionales y expropiatorias, por lo que las empresas signatarias deberán ser indemnizadas.

“Lo que en realidad hacen los proyectos de ley es reasignar derechos de propiedad que ya fueron previamente asignados, se encuentran plenamente vigentes y en uso y forman parte del patrimonio de sus titulares, sin expropiación previa -por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador-, lo que los hace claramente inconstitucionales”, señala el informe.

Agrega que el hecho de “sostener que se pueden licitar bienes ya previamente concedidos por el Estado a través de una ley, por el simple expediente de dictar una nueva ley que en los hechos deje sin efecto los bienes concedidos por la ley anterior es total y claramente inconstitucional”, por lo que, a juicio del abogado y actual socio fundador de Menchaca & Cía. Abogados, “solo se puede privar al titular de su propiedad a través de una ley expropiatoria y cumpliendo con todos los requisitos establecidos por la Constitución para hacerlo”.

“Pensar lo contrario no sólo sería inconstitucional, sino traería aparejada una grave inseguridad jurídica, pues todos los derechos concedidos por el Estado quedarían sujetos a la posibilidad de que sean dejados sin efecto por el legislador”, subraya el informe.

Y más allá de la posible discusión sobre si se les debe considerar expropiaciones como tal, o expropiaciones regulatorias, a juicio del jurista “la gravedad de las afectaciones a los derechos adquiridos (...) justifica que esas afectaciones deban ser indemnizadas, pues conforman un menoscabo efectivo y concreto a bienes que se encuentran claramente en su patrimonio”.

En su análisis, Menchaca también explora los efectos en competencia pesquera, sugiriendo que las reformas propuestas podrían conducir a una menor competencia y, al mismo tiempo, a una mayor sobreexplotación de los recursos pesqueros.

De acuerdo a su análisis, aplicar el esquema de licitaciones de licencias sería ineficiente, ya que “no existe evidencia teórica, jurídica, empírica o histórica que lo recomiende”.

En este punto, el informe afirma que analizar la experiencia comparada “permite concluir que este ha sido un sistema que jamás ha tenido resultados satisfactorios para disminuir la concentración o aumentar la competencia en el mercado pesquero, sino todo lo contrario”.

En contrapartida, sostiene que “el sistema de licencias individuales transables ha sido especialmente eficaz para promover el desarrollo económico del mercado pesquero”.

“Este es un mercado que exige inversiones a largo plazo y de gran escala, que se promueven mediante un contexto económico estable y capaz de otorgar certeza jurídica a los incumbentes. Nada más alejado de ello que la realidad de las permanentes licitaciones, que desincentivan la inversión de los nuevos agentes y solo fomentarán la concentración en el mercado, pues quienes mayor disposición a pagar tienen son quienes ya han incurrido en ingentes gastos para participar en el mismo”, agrega.

Además, desde el punto de vista de la sostenibilidad del recurso pesquero, el informe plantea que “las licitaciones recurrentes hacen que el adjudicatario de las licencias tenga incentivos para sobreexplotar el recurso mientras dure la licencia”, mientras que “el dueño de licencias establecidas a largo plazo -indefinidas o renovables- tendrá todos los incentivos puestos en el cuidado del recurso, pues su aumento le traerá beneficios a largo plazo”.